Hasta ahora hemos separado esos tres grupos: Common Law, Civil Law, y jurisdicciones mixtas, pero para el Derecho privado en general. Ahora descendemos en la vertical hacia el Derecho Internacional Privado: en qué se diferencia el Derecho Internacional Privado entre países del Common Law y países del Civil Law.
- Regulación en el Common Law, con escasos ejemplos de codificación legislativa
En el Common Law el Derecho Internacional Privado es Derecho privado, una rama más del Derecho privado, como pudiera ser el Derecho civil o el Derecho mercantil. En el Common Law el Derecho Internacional Privado es de origen jurisprudencial, las normas de Derecho Internacional Privado se encuentran en el Common Law, y el Common Law es de fuente jurisprudencial. Si estudiásemos Derecho Internacional Privado en Inglaterra o Florida, lo que habría en nuestros libros de textos serían precedentes jurisprudenciales, e igualmente en precedentes se encuentra el Derecho civil o el Derecho mercantil.
Son muy escasos los ejemplos de codificación legislativa en el Common Law. En nuestra familia jurídica lo inverso, en nuestro familia jurídica el Derecho Internacional Privado está casi siempre, con alguna excepción, legislado.
- Domicile vs Nacionalidad
+ Domicile en el Common Law es el principal punto de conexión en materias de estatuto personal
Hay que distinguir entre Domicile vs nacionalidad como criterio de regulación.
Domicile es un concepto anglosajón que no equivale a nuestro concepto de domicilio: el concepto de domicilio civil en nuestro Código Civil se regula en el art. 40 del Código Civil, que nos dice que el domicilio de la persona física es el lugar de su residencia en España.
El concepto inglés de domicilio es un concepto mucho más exigente: el domicilio es el lugar en el que vive la persona con carácter habitual, donde esta persona tiene un propósito indefinido de permanencia, y el lugar con el que la persona tiene una vinculación psicológica, social, económica, familiar mayor. Y ese Domicile anglosajón es difícil de cambiar, porque para cambiar el domicilio original de otra persona se tienen que dar todas esas características para con otro territorio (p. ej., un inglés que ha vivido toda su vida en Inglaterra y que lleva un año viviendo en Marbella: desde el punto de vista inglés no tiene domicile en España, desde el punto de vista inglés sigue teniendo domicile en Inglaterra, para que lo pierda desde el punto de vista inglés se pueda decir que tiene domicile en España, tendría que vivir aquí, querer vivir para siempre en España, rechazar la hipótesis de volver a Inglaterra, y lo más importante, tiene que estar en España integrado social, cultural, económicamente). El juez inglés será el encargado de decidir si el domicile se mantiene o, en su caso, ha cambiado.
El domicile es tan difícil de cambiar como lo siguiente: en un caso, se trataba de una pareja de tercera edad, jubilados, que decidieron primero ir a Bélgica, años, y luego finalmente acabaron en Portugal, años. También hay que decir que esta pareja no era tan inocente, una de sus motivaciones aparte de la culinaria y la atmosférica era la tributaria. Se fueron a Bélgica buscando un régimen fiscal más favorable y luego a otro aún más favorable, Portugal. Portugal tiene un régimen por el cual los jubilados extranjeros que compren un inmueble durante 10 años no pagaban tributos en Portugal. La Hacienda Británica, que allí se llama Hacienda de su Majestad, les abrió una inspección, y la residencia fiscal en el Reino Unido se declara por dos criterios: en primer lugar el utilizado en España, relativo a los días de residencia en un país, pero también por el criterio del domicile (aparte del propio del español), y es un criterio civil, que se utiliza en Derecho Internacional Privado y que se utiliza en el ámbito tributario para determinar la sujeción personal. La Hacienda Británica entendió que seguían teniendo domicile en el Reino Unido, y ello porque estos señores visitaban mucho Inglaterra, iban a visitar parientes, amigos, familiares, iban a hacerse revisiones médicas, y uno de los datos que particularmente sirvió más para decantar el hecho de que mantenían su domicile en el Reino Unido, era un dato que descubrió la Hacienda Británica, que todavía seguían teniendo un coche a su nombre en Inglaterra.
El domicile es el principal punto de conexión para resolver cuestiones de Derecho Internacional Privado, al menos en lo que se refiere al estatuto personal, a las cuestiones que se refieren a la persona física, y en la familia del Derecho Civil es lo contrario, la nacionalidad.
+ En el Civil Law lo es la nacionalidad a partir del Código Civil francés de 1804 y la codificación italiana 1865
El principal criterio regulador de las cuestiones que se refieren a la persona física es la nacionalidad, y esto a partir del Código Civil francés y luego fue muy importante la legislación italiana del 65.
+ La residencia habitual (habitual residence) es un concepto fáctico utilizado por los Convenios de la Conferencia de La Haya y en los instrumentos de DIPr de la UE
Sin embargo, en la actualidad, aparece un nuevo criterio, que es la residencia habitual. La residencia habitual es el criterio utilizado por los Convenios de la Conferencia de La Haya y los reglamentos de la Unión Europea. La residencia habitual está desplazando en la Europea continental a la nacionalidad y también en Inglaterra y como consecuencia de estos convenios e instrumentos de la Unión Europea, el domicile está siendo desplazado.
- Históricamente: Influencia estatutaria holandesa (Huber): Mayor territorialismo (soberanía) mitigado por comity y teoría de los vested rights (derechos adquiridos)
En el Derecho Internacional Privado del Common Law hay una influencia histórica que hay que destacar, la influencia de la estatutaria holandesa, con referencia a un autor del siglo XVII, Huber. Esta doctrina holandesa es importante en Inglaterra y por derivación en el resto del Common Law y tendría ahí tres trozos de información: primero, todo parte del postulado de la soberanía estatal, y el principio de la aplicación territorial de las leyes, ahora bien, esa aplicación territorial de las leyes (en Holanda se tienen que aplicar las leyes holandesas y en Inglaterra las leyes inglesas), encontraría excepciones en virtud de una cortesía internacional o comity, es decir, que por deferencia a otros Estados sería posible en determinadas circunstancias aplicar otras leyes que no sean las propias y sobretodo reconocer derechos adquiridos conforme a otras jurisdicciones. Estas tres ideas básicas son constantes en el Derecho anglosajón para con el Derecho Internacional Privado.
- Mayor tendencia a la aplicación de la lex fori (legeforismo)
Lex fori significa la ley del tribunal, del tribunal que está conociendo. Esta expresión latina se contrapone a ley extranjera. Esa mayor tendencia a aplicar la propia ley, la ley inglesa, le damos un nombre, que es legeforismo. Legeforismo como sustantivo y también tenemos legeforista como adjetivo, para criticar que a veces en el Common Law hay una tendencia excesiva a aplicar la propia ley frente al Derecho extranjero.
- Flexibilización puntos de conexión: center of gravity en la determinación de la proper law of the contract (Inglaterra)
También es característico aquí otorgar una amplia discrecionalidad respecto al juez en la solución de conflictos de leyes, mediante la elaboración o la afirmación de puntos de conexión flexibles (aquellos basados en un concepto jurídico indeterminado, y que por tanto deberá ser precisado, concretado, y aplicado, discrecionalmente por el juez).
Uno de estos criterios elaborados en Inglaterra es la de la llamada teoría del proper law of the contract, la teoría de la ley aplicable al contrato: la jurisprudencia inglesa, en el siglo XVIII, estableció que los contratos internacionales en vez de utilizar conexiones rígidas, como en el resto de Europa (el criterio del lugar de la celebración del contrato, que determinaba la ley aplicable), los tribunales ingleses entendieron que el lugar de la celebración era un criterio rígido, no demasiado irrelevante para identificar la ley aplicable al contrato, y entendieron que era mejor que el juez fuese libre, tuviese discrecionalidad, para determinar la ley más aplicable al contrato (y esa jurisprudencia empleó otro criterio jurídico indeterminado, que es el del centro de gravedad del contrato: a un contrato se aplicaría no la ley del lugar de su celebración, sino la ley del lugar donde se encontrase el centro de gravedad del mismo, el lugar en el ordenamiento con el que se identifiquen unos contactos más significativos o contactos más fuertes, haciendo esa concreción sobre el centro de gravedad el juez).
En la familia del Common Law no tiene que extrañarnos que se utilicen puntos de conexión discrecionales para el juez, porque los jueces crean el Derecho. Si los jueces crean el Derecho como no van a tener en determinadas situaciones la capacidad discrecional para concretar puntos de conexión, como la Ley más apropiada al contrato. Forma parte de la filosofía jurídica del Common Law que los jueces puedan tengan esa posibilidad, esa facultad, a diferencia de lo que sucede en el Civil Law, donde el Derecho Internacional Privado es un Derecho legislado y los jueces son meros aplicadores de la ley.
- Características diferenciales del Derecho Internacional Privado en EEUU
Estados Unidos es importante porque ha aportado mucho al Derecho Internacional Privado en general.
+ El Derecho Internacional Privado es Derecho de cada Estado (State law), no Derecho federal, y es Derecho de origen jurisprudencial
En primer lugar, el Derecho Internacional Privado no puede tener un origen federal, porque la Constitución norteamericana reserva la competencia en materia de Derecho Privado y de Derecho Internacional Privado a los distintos Estados. El Derecho Internacional Privado por tanto, en cada Estado, tiene origen en cada Estado, el Derecho Internacional Privado es State Law (Derecho del Estado en el sentido de que no puede ser Derecho federal).
El Parlamento Federal norteamericano, el Congreso de los Estados Unidos, no tiene capacidad para legislar en materia de Derecho Internacional Privado, sino que son los Estados, cada uno de los Estados, los que pueden regular su propio sistema de Derecho Internacional Privado.
En cada Estado, ese Derecho Internacional Privado será de origen jurisprudencial, cada uno de los Estados forma parte de la familia del Common Law, y perteneciendo a esta familia la fuente de derecho principal es la jurisprudencia de cada Estado. El Derecho Internacional Privado del Estado de Colorado se creará por los precedentes jurisprudenciales de dicho Estado. State Common Law, Common Law de cada Estado.
El Common Law también tenemos que asociarlo por definición a un Derecho de origen jurisprudencial. Una matización: Louisiana y Oregón sí tienen una codificación legislativa de Derecho Internacional Privado. Son los dos Estados que han aprobado leyes en sentido formal y de sus cámaras legislativas estatales, codificando para esos Estados sus normas de Derecho Internacional Privado (en Louisiana tiene justificación, porque Louisiana es un Estado que podemos calificar como jurisdicción mixta, en el sentido de que tiene un Código civil derivado del Código Civil francés, y es por tanto normal tan particular desde el punto de vista del Derecho comparado como es Louisiana tenga una codificación de su Derecho Internacional Privado; más extraño es el caso de Oregón, y ello responde a razones muy particulares, y es que resulta que unos de los mayores especialistas de Derecho Internacional Privado de EEUU es un profesor de origen griego, y trabaja en Oregón, en una Universidad de Oregón).
Salvo estas dos excepciones el Derecho Internacional Privado sería de origen jurisprudencial por cada Estado.
+ Mayor grado de constitucionalización del Derecho Internacional Privado
La Constitución federal norteamericana estableció una dualidad de tribunales de cada Estado, tribunales por una parte estatales, y por otra parte federales, cada uno competente para con sus propias materias: materias de Derecho federal son, p. ej., el Derecho marítimo, la libre competencia, etc. Todo lo que no sea federal corresponde a los tribunales del Estado. Esto en EEUU es muy visible porque todos los tribunales están en torno a una misma plaza, en un edificio están unos, y en otro los otros, enfrentados los federales y los del Estado.
Partiendo de esta base, de esa dualidad de tribunales, la Constitución federal desde el inicio estableció que cualquier ciudadano que fuese a demandar a otro ciudadano de otro Estado, y por cualquier materia, tendría el derecho a presentar su demanda no en los tribunales de ese Estado, sino en los Tribunales federales que se encontrasen en Estado. Esta jurisdicción en caso de diversidad de ciudadanía nace como una garantía de imparcialidad: el temor de los redactores de la Constitución norteamericana, a finales del siglo XVIII, era que en ese Estado federal en el que la mayor parte de los pleitos serían decididos por los tribunales de esos Estados acabaran siendo siempre favorables al litigante del mismo Estado, y que una garantía de imparcialidad exigía que el demandante pudiera presentar su demanda ante un tribunal federal. La dualidad federal de tribunales surge como una garantía de imparcialidad.
Además de esa garantía de imparcialidad a priori, hay otras ventajas de presentar la demanda en los tribunales federales, estos tienen mayor prestigio, más medios, la judicatura de los tribunales federales es más sofisticada, está mejor formada y seleccionada, etc. Y el Derecho procesal naturalmente va a ser distinto, no será igual litigar en Tribunales del Estado que en Tribunales federales. Cuando los tribunales federales deciden en materias de Derecho privado general por esta diversidad de ciudadanía, la pregunta es: ¿qué derecho aplican? Derecho federal no, porque Derecho privado federal no hay, y Derecho Internacional Privado federal tampoco, entonces un Tribunal federal en Miami aplica el Derecho privado del Estado de Florida, donde está localizado el propio Tribunal federal (esto lo dijo en la sentencia Erie v. Tompkin el Tribunal Supremo americano en 1938).
A esta sentencia se añade la sentencia Klaxon, que añade algo más, en el sentido de que un Tribunal federal que decide en un caso de diversidad de ciudadanía, también tendrá que aplicar el Derecho Internacional Privado del Estado donde se encuentra (y el Derecho privado, ambos). Es decir, los Tribunales federales en las materias atribuidas a los Tribunales de los Estados ni siquiera en estos casos especiales pueden crear Derecho. Hasta 1938 los Tribunales federales habían creado, decidiendo en este tipo de casos de diversidad de ciudadanía, una jurisprudencia, un Common Law federal en materia de Derecho privado e incluso en materia de Derecho Internacional Privado; este movimiento acabó repentinamente con esta sentencia del Tribunal Supremo, que entendió que ese Common Law federal no debería existir.
La regla de diversidad de ciudadanía también se aplica a los casos en los que el demandado es extranjero, o cuando un extranjero quiere demandar a un norteamericano (tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción federal y no a los tribunales estatales).
Ahora bien, hay límites, es decir, cada uno de esos Estados no es absolutamente libre de crear el Derecho Internacional Privado que le parezca. El legislador de Oregón no es libre para crear Derecho Internacional Privado como le parezca, se dan límites constitucionales federales establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el Derecho Internacional Privado de cada Estado. Gran parte de lo que se encuentre en un manual de Derecho Internacional Privado estadounidense son sentencias del Tribunal Supremo, los límites constitucionales sobre el Derecho Internacional Privado de cada uno de los Estados.
+ Flexibilización y materialización de soluciones en la jurisprudencia de cada Estado
Otra característica norteamericana es el hecho de que en EEUU en la década de los 60 se produjo el fenómeno del American Conflicts Revolution: una serie de autores, tanto puramente académicos como jueces, iniciaron una crítica del Derecho Internacional Privado clásico, y propusieron muchos cambios, en gran parte criticando la visión hasta entonces la visión del Derecho Internacional Privado en clave europea. Básicamente lo que defienden estos autores es que hasta la fecha en Derecho Internacional Privado todo se había hecho mal, que había muchas cosas que cambiar, y dos ideas fundamentales de los cambios que defienden: las soluciones a los conflictos de leyes deben ser flexibles y no rígidas (en el sentido de que los jueces deben tener mayor protagonismo en su resolución), y que cualquier solución del conflicto de leyes tiene que tener como resultado final la justicia material. Por tanto discrecionalidad judicial y búsqueda de resultados materialmente justos. Gran parte de estas ideas se han adoptado en Europa.
+ Restatement 2nd on the Conflict of Laws 1973
En EEUU cada Estado tiene su propio sistema de Derecho Internacional Privado, ¿y es posible convivir con 50 Estados cada uno con su Derecho Internacional Privado? En materia de Derecho Internacional Privado, conflicto de leyes, también hay un Restatement, es decir, recopilaciones del Estado digamos predominante de la regulación de un determinado sector del Derecho, en este caso de conflictos de leyes. En la actualidad se sigue el segundo Restatement de 1973 (“Restatement 2nd on the Conflict of Laws 1973”), Restatement que no es Ley, no es Derecho positivo.
Se puede encontrar uno que Florida, por decir un Estado, sigue el Restatement en unas materias, y no en otras, pero como primera aproximación a un Derecho Internacional Privado norteamericano genérico, sin descender a lo particular de cada Estado, el Restatement es una primera aproximación útil. Esto también sirve para los jueces, los jueces de cada Estado que tienen que resolver un caso de Derecho Internacional Privado sin muchos precedentes, pueden echarle un vistazo al Restatement. Así, cuando hay una laguna en un Estado en particular, los jueces pueden sentirse tentados de seguir el Restatement, que puede plantear posibles soluciones.
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Apuntes de Derecho Internacional Privado recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del Profesor Titular de Universidad (UCA) y Doctor en Derecho Miguel Checa Martínez.
