Aplicación del Derecho extranjero en el sentido de aplicación del Derecho Internacional Privado extranjero, porque en las problemáticas que vamos a ver nos planteamos si en primer lugar van a ser aplicables normas de conflicto de otros países.
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- Remisión a un sistema plurilegislativo
+ Cuestiones generales
Se refiere a remisión por la norma de conflicto española, qué ocurre en casos en que la norma de conflicto española remite no a un sistema unitario sino a un sistema plurilegislativo. Por ejemplo la India o Marruecos: son países plurilegislativos simplemente por la religión: en la India los hindúes tienen unas leyes y los musulmanes otras; en Pakistán lo mismo, los musulmanes tienen unas leyes y los hindúes otras; en Marruecos además de musulmanes, que son la inmensa mayoría, hay leyes para los hebreos (la religión judía tiene su propia estatuto y esto se reconoce en Marruecos de forma normal).
Esos son sistemas plurilegislativos, pero los que más interesan son los sistemas plurilegislativos de carácter territorial, Estados Unidos, Canadá, el Reino Unido o España. Claro, qué ocurre cuando la norma de conflicto remite a un sistema plurilegislativo: pues por el 9.8 del CC, ley nacional del causante. Tenemos la herencia de un norteamericano que vive en Rota, que falleció antes del 17 de agosto de 2015, se aplica el 9.8 del CC. Su nacionalidad es norteamericana, y esto no quiere decir nada, porque no hay Derecho federal sucesorio, el Derecho privado, incluyendo el Derecho sucesorio, se regirá por la ley sucesoria del Estado en cuestión. La aplicación de la nacionalidad plantea este problema de la remisión a un sistema plurilegislativo.
+ El Art. 12.5º CC: técnica de la remisión indirecta
El 12.5 del CC, que es una norma que introduce en el año 74. En el 74 se añade lo que dice el 12.5, que lo que viene a decir es que en los casos de remisión a un sistema plurilegislativo se aplicará la ley que resulte una aplicadas las normas que resuelva los conflictos legislativos internos.
Problema: el problema es que tales normas no existen. ¿Existen en Estados Unidos normas federales únicas que resuelvan conflictos de leyes internos? No, no existen, tampoco en Canadá o el Reino Unido (porque uno es el sistema de DIPr inglés y otro el escocés, no tienen nada que ver).
El 12.5 es una falsa solución, porque el legislador español actúo sobre la base de un presupuesto inexistente. ¿Qué le pasó al legislador español en el 74? Nadie comprobó que dichas normas no existían en otros países.
¿Qué hace el Tribunal Supremo? Porque algo hay que hacer, el problema está ahí. Pues el TS se ha inventado otro criterio, que no tiene nada que ver con el 12.5, que es la identificación del Estado del cual la persona es originaria. Entonces, el criterio es: americano, originario de California... claro, eso de originario qué quiere decir, pues nada, ¿domicilio, último domicilio en, domicilio civil, con última residencia habitual en, ciudadanía del Estado, qué quiere decir? Nadie lo sabe, es una forma a través de la cual el TS trata de solucionar el problema sin entrar en demasiada complicación.
Si queremos utilizar un criterio técnico, al menos en materia sucesoria, es la última residencia habitual del causante en ese Estado plurilegislativo.
+ Soluciones especiales en Reglamento de la UE o en Convenios internacionales
Los reglamentos y los convenios de la Conferencia de La Haya contienen normas sobre este problema. Hay que tener encuentra que este problema básicamente es el de EE.UU., qué hacemos cuando la norma de conflicto manda la resolución del supuesto a la ley de EE.UU. Los reglamentos europeos y los convenios de la Conferencia de La Haya regulan la remisión a un sistema plurilegislativo.
. Técnica de remisión directa
Se utiliza la técnica contraria, la remisión directa: la norma de conflicto establece que se aplica directamente uno de los ordenamientos que componen esa realidad plurilegislativa.
La técnica de la remisión directa la encontramos en los Reglamentos Roma I y II, y en los Convenios de La Haya 1971 (accidentes de circulación por carretera) y 1973 (responsabilidad del fabricante por productos).
. Técnicas de solución mixta
Otros convenios y reglamentos utilizan la solución mixta. La mixta quiere decir que te puedes plantear como primera posibilidad que puedan existan normas que puedan resolver este tipo de cuestiones, como en España, o México (en México cada Estado tiene su propio Código civil, que no varían mucho, pero las normas de conflicto son únicas para todo México).
La solución mixta combina la técnica directa con la indirecta, y en concreto son instrumentos que se plantean el problema básico, que es cómo sustituimos la nacionalidad. Entonces generalmente la solución es la misma, sustituir la nacionalidad por el criterio de los vínculos más estrechos:
El protocolo de La Haya de 2007, la nacionalidad sustituida por la conexión más estrecha.
El reglamento Roma III sobre divorcios, la nacionalidad sustituida por los vínculos más estrechos.
El reglamento de sucesiones también sustituye la nacionalidad por el criterio de los vínculos más estrechos.
Hombre, el criterio de los vínculos más estrechos es un vínculo más correcto que el que utiliza el Tribunal Supremo de “ser originario de”.
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| Imagen: Upsocl |
- La excepción de orden público
+ Concepto, características y manifestaciones del orden público en el DIPr
. Concepto de orden público en DIPr
Aquí se trata de otra problemática de la norma de conflicto. La norma de conflicto puede conducir a la aplicación de un Derecho extranjero, pero qué ocurre si ese Derecho extranjero que debemos aplicar al fondo del asunto es contrario a los principios y valores fundamentales del ordenamiento jurídico.
En estos casos y desde el s. XIX se viene a sostener que el Derecho extranjero que sea contrario al orden público del foro no será aplicado, será sustituido por la ley del foro.
. Regulación
A partir de ahí normas sobre esta cuestión las tenemos en el 12.3 CC, que dice que en ningún caso se aplicará el Derecho extranjero si resulta contrario al orden público. No se indica la solución a esta situación, pero la solución naturalmente es que el Derecho extranjero es sustituido por la ley del foro.
Ej.: me toca llevar la herencia de un marroquí que falleció en España, y falleció antes del 17 de agosto de 2015, la ley nacional por tanto. El señor tenía una hija y un hijo, y dice el Derecho marroquí que el heredero varón hereda el doble que su hermana (esto viene del Corán). ¿Se puede aplicar la ley marroquí a una herencia en España cuando concurren hermanos y hermanas? No, porque sería contrario al orden público (cualquier ordenamiento que contenga legislación por razón de sexo será rechazado por su contrariedad con el orden público).
. Contenido
¿Cómo se integra la noción de orden público? Con principios y valores constitucionales, incluidos los Derechos fundamentales (no sólo los contenidos en nuestra Constitución, sino también los que se contienen en los convenios internacionales en materia de derechos humanos que haya podido suscribir España).
. Características
* Excepcionalidad
La aplicación del orden público debe ser excepcional, no se debe recurrir a la excepción del orden público con demasiada facilidad sino con carácter limitado y excepcional. Y para poder recurrir al orden público, la contradicción entre el Derecho extranjero y el orden público español debe ser manifiesta, es decir, que sea evidente (que se puede comprobar que el Derecho extranjero es contrario al Derecho español a primera vista). Meras diferencias de Derecho comparado no, la legítima es importante en Derecho español, pero no es orden público, aunque en Inglaterra no haya legítima ello no está en conflicto con el Derecho español.
* Internacionalidad
Estamos hablando de un orden público internacional, el que debe reaccionar frente a situaciones internacionales.
Sin embargo, hay dos ejemplos en los que sí podemos hablar de orden público internacional: que la patria potestad sea conjunta (esto frente a ordenamientos musulmanes que pudieran establecer que la patria potestad sólo es para el varón), y luego los daños punitivos, que es una institución del Derecho anglosajón, que intenta evitar que las grandes empresas asuman actividades de riesgo que pudieran producir daños basados en un puro cálculo estadístico [p. ej.: una multinacional que hace una actividad económica del tipo que sea, y encarga un estudio respecto a los daños a pagar a las víctimas por el desarrollo de dicha actividad económica, y hay gente que lo calcula, y puede salirle rentable, pues en el Derecho de EE.UU. puedes pedir daños punitivos (no sólo daños indemnizatorios, sino también daños punitivos, cuya función es castigar la conducta de la multinacional)].
* Relatividad
El orden público debe actuar de manera relativa, y esto tiene dos afirmaciones: la teoría del orden público atenuado y la teoría del orden público de proximidad: el orden público no debe actuar frente a situaciones que están escasamente conectadas con el foro, es decir con España: si se trata de analizar la validez de una situación que tiene muy poca relación con España el orden público no debería intervenir; y lo contrario, si la situación jurídica tiene muchos vínculos con España (por la residencia habitual de las partes, por la nacionalidad de las partes, etc.), el orden público debe intervenir necesariamente.
+ El orden público en materia de celebración del matrimonio: el matrimonio poligámico
¿Se deben reconocer en España los matrimonios poligámicos celebrados en el extranjero? En España no se puede celebrar, intervendría el orden público, pero, ahora bien, ¿y si esos matrimonios poligámicos se han contraído en el extranjero, se pueden reconocer en España? Imaginemos que la situación que tenemos es la siguiente: ha muerto un trabajador marroquí en España, y la viuda tiene derecho a una pensión de viudedad, y resulta que el trabajador marroquí tenía una mujer en España y otras dos en Marruecos, pues en España se reconoce que a estos efectos todas son esposas y viudas (se repartiría la pensión de viudedad).
Indemnizaciones de accidentes de tráfico: un marroquí fallece en un accidente de tráfico, la compañía aseguradora de la otra parte del incidente paga. ¿Para quién? Para la esposa, y si son tres pues son tres, se reparte.
Se reconoce la poligamia cuando con ello se produce un resultado favorable para todas las mujeres, como en el caso anterior, a todas las esposas se les garantizaría una igualdad de trato.
+ El orden público en materia de separación y divorcio
La cuestión es que en el Derecho musulmán existe una forma de disolución del matrimonio que es el repudio (en todos los países musulmanes existe el repudio, con algunas excepciones: Turquía no lo hay, en Túnez tampoco). El repudio sólo puede ser llevado a cabo por el varón (la mujer tiene el divorcio, pero no esa opción). Repudiar consiste en que quedo con un escribano religioso (una especie de notario religioso, aunque en Marruecos también hay notarios, no hay que confundirlos con esta figura), este acude a la casa y el esposo repudia ante el mismo a la esposa (luego el acto se lleva al Registro civil y el matrimonio está disuelto).
¿Se puede reconocer en España un repudio otorgado en el extranjero? Sí, pese que es contrario al orden público, cuando el reconocimiento del repudio sea buscado por la mujer y por un efecto en principio favorable a la mujer. Por ejemplo la recuperación de la capacidad matrimonial: imaginemos una mujer marroquí que ha sido repudiada en Marruecos y en España quiera contraer nuevas nupcias, se le reconoce el repudio para que rehaga su vida y se case con un tercero en España (de no reconocérselo, el daño sería doble).
Imaginemos que una marroquí solicita alimentos de su marido, que vive en España, que a su vez alega que la ha repudiado, pues tendrá que pagarle los alimentos porque no se reconocerá el repudio.
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| Imagen: The Huffington Post |
- Aplicación del Derecho Internacional Privado extranjero: el reenvío
+ Concepto, clases y presupuestos de reenvío
. Origen del reenvío
Se trata de una sentencia del Tribunal Supremo francés a finales del siglo XIX (Sent. Cour de Cassation 1882 en el asunto Forgo), y esta sentencia se considera que es el antecedente de la aplicación del reenvío en DIPr.
En el caso Forgo se trata del señor Forgo, originario de Baviera, todavía no existía la Alemania unificada, y el señor Forgo vivía en Francia, fallece en Burdeos, pero sin haber adquirido el domicilio civil en Francia: resultado: al tramitarse la herencia en Francia la norma de conflicto francesa establece que se aplica a los bienes muebles, y este señor era propietario de una cantidad importante de títulos valores, y la ley francesa establece que se aplica la ley del último domicilio del causante, y este señor lo tenía en Baviera.
En Baviera el señor Forgo tenía parientes colaterales, que serían los herederos. Pero el tribunal de casación, y eso es lo que da origen a esta jurisprudencia Forgo. El tribunal francés se plantea: ¿qué ocurre si entendemos que la remisión al Derecho de Baviera, incluye las normas de conflicto en vigor en Baviera? Estas establecen que se aplica a las sucesiones la ley del lugar de la residencia habitual, y la residencia habitual del señor Forgo está en Francia. Por tanto, si entendemos que la remisión de las normas de conflicto francesa es una remisión a las normas de conflicto de Baviera, y aplicamos normas de conflicto de Baviera o reenvío, pues se aplicaría la ley francesa.
Este es básicamente el mecanismo del reenvío y el origen de la doctrina del reenvío.
. Concepto y clases de reenvío
El reenvío se produce cuando se considera que la remisión efectuada por la norma de conflicto del foro a un Derecho extranjero incluye las normas de conflicto de este último y éstas remiten a su vez la solución del supuesto a la lex fori (reenvío de retorno o de primer grado) o a un tercer ordenamiento (reenvío ulterior o de segundo grado).
Básicamente lo que ocurre es que la norma de conflicto del juez no permite al derecho material de la lex causae, sino la norma de conflicto de la lex causae, y a su vez las normas de conflicto de la lex causae pueden reenviar la solución del supuesto a la ley del foro, en cuyo caso hablamos de reenvío de retorno o de primer grado, o incluso cabe la posibilidad de que ese reenvío se produzca a un tercer Estado, en cuyo caso hablamos de reenvío ulterior o de segundo grado.
. Justificaciones teóricas del reenvío
En la práctica, el reenvío no hay mucha duda de que es una técnica legeforista. ¿Qué quiere decir técnica legeforista? Técnica legeforista significa que es un método más por el cual un juez puede evitar el Derecho extranjero al fondo del asunto y aplicar la ley del foro.
Hay en la aplicación de la norma de conflicto distintos mecanismos por los que, sin estar articulados con ese propósito, al menos no de manera expresa, el juez acaba aplicando su propia ley, y uno de ellos es el reenvío.
. Origen en Derecho de sucesiones y extensión a otros ámbitos
El reenvío nace en el ámbito del Derecho de sucesiones, que es el ámbito paradigmático, en el que se producen la mayoría de supuestos, pero también el DIPr de familia es un ámbito en el que juega o ha jugado el reenvío, particularmente en régimen económico matrimonial hay jurisprudencia, en España y otros muchos países.
Donde el reenvío prácticamente no ha desempeñado ninguna función es en DIPr patrimonial (derechos reales, pero también derecho de obligaciones tanto contractuales como extracontractuales).
. ¿Crisis del reenvío?
Doctrinalmente se ha venido hablando durante décadas de la crisis del reenvío. Aludimos a esta crítica sobre el sentido de que se descubre fácilmente que el reenvío es una técnica legeforista, no es más que una técnica del juez para aplicar su propia ley. Y en definitiva el reenvío consiste en una adulteración de las normas de conflicto, que no están pensadas para que se apliquen las normas de DIPr de la lex causae, sino el Derecho material de la lex causae. Por tanto, como la propia idea del reenvío es una idea extraña, artificial, a la norma de conflicto, hay convenios de la Conferencia de La Haya y los reglamentos de la UE prescinden prácticamente del reenvío, con carácter general. Sin embargo, cuando en los años 90 prácticamente se daba al reenvío como una técnica en desaparición, la codificación italiana del 95 admite el reenvío de retorno y el de segundo grado.
El reenvío no hay quién lo mate, las codificaciones nuevas vuelven a recoger el reenvío, y ahora hay reglamentos de la UE, como el reglamento de sucesiones, donde aparece también el reenvío.
+ El art. 12.2º del Código Civil y las distintas modalidades de reenvío en el sistema español
En el Derecho español la norma básica es el 12.2 del CC, que empieza en términos negativos: no se entenderá realizado el envío, pero luego dice, salvo que el reenvío se produzca a la ley española. Con lo que cual la norma dice que hay reenvío, pero reenvío de retorno a la ley española o reenvío de primer grado.
Y de conformidad con lo que dice el 12.2 del CC, la jurisprudencia del TS ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la eficacia del reenvío en España.
Hay más normas sobre reenvío en Derecho español: la Ley cambiaria del cheque del 85, también contiene algunos artículos sobre el reenvío, con la particularidad de que también ahí se permite el reenvío ulterior, y esto porque la Ley cambiaria del cheque se inspira en los de Ginebra donde se contenía el reenvío, y el legislador español del 85 no matizó.
También el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores permite el reenvío, incluso el ulterior o de segundo grado.
Normas sobre el reenvío sigue habiendo, aunque lo cierto es que la mayor parte de los reglamentos de la UE y convenios de La Haya excluyen la posibilidad del reenvío.
La excepción ha sido el reglamento europeo en materia de sucesiones, donde el artículo 34, resucita el reenvío, es decir, vuelve a aparecer una norma sobre reenvío en materia sucesoria en el reglamento europeo. Además es una norma que apareció en una fase tardía de la redacción del reglamento (en los borradores iniciales no existía ninguna norma sobre el reenvío y es en las versiones finales del reglamento cuando todos dicen que como consecuencia de la influencia alemana se añade este artículo 34, que había sido un art. defendido por la delegación alemana).
Si vamos al art. 34, podemos ver que el reenvío es limitado porque: 1.º, si hay professio iuris (la elección por el testador de la ley aplicable a su sucesión, elección que solo puede hacerse en favor de una ley, la ley de su nacionalidad) no cabe reenvío (es decir, que el reenvío solo será posible en sucesiones intestadas o testadas donde el testador no haya incluido la professio iuris –lo cual es una hipótesis residual–); 2.º, sólo cabe el reenvío que provenga de la ley de terceros Estados (terceros Estados son todos aquellos que no son estados miembros de la UE –el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca también son terceros estados, porque no participan de este reglamento–).
Hay autores que entienden que las posibilidades del reenvío son muy limitadas, otros que entienden que sí, y que se va a dar con cierta frecuencia, etc.
+ El reenvío en materia de ley aplicable a las sucesiones internacionales
. Artículo 9.8 del Código Civil
Estamos hablando de sucesiones internacionales. En sucesiones internacionales tenemos dos regulaciones: el 9.8 del CC y el reglamento europeo de sucesiones. Para los fallecimientos anteriores al 17 de agosto de 2015 seguiremos aplicando el 9.8 del CC, y para los fallecimientos posteriores, aplicaremos el reglamento europeo.
Con el 9.8 CC la solución es la ley nacional del causante. Ley nacional del causante de acuerdo con los principios de unidad y universalidad: unidad, la ley nacional rige toda la herencia del causante, y universalidad, cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre.
. Si el causante es inglés –Common law– o francés
¿Qué ocurre si la ley de nacionalidad conduce a un derecho, una lex causae, como la inglesa o francesa, donde el Derecho Internacional Privado de estos países sigue el principio de fraccionamiento o escisión de la ley aplicable a la herencia? Aquí se entiende que los bienes que integran la herencia, quedan sometidos a la ley de donde se encuentran, la herencia se descompone en diferentes masas de bienes, cada una de ellas regida por una ley distinta.
. ¿Quid iuris si causante ha fallecido en Reino Unido o en España y es propietario de un bien inmueble en España?
¿Qué ocurre si tratamos en España la sucesión de un inglés o francés que es propietario de un bien inmueble en España? La norma de conflicto española, el 9.8, conduce al Derecho francés, pero la norma de DIPr inglesa o francesa devuelve a la ley española porque España es el lugar de situación del bien inmueble. El presupuesto para que hablemos de reenvío exige la aplicación de la norma de conflicto española hacia un ordenamiento que sigue un criterio distinto, una norma de conflicto distinta a la española que devuelve el supuesto a la ley española.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado ya de manera coincidente en dos sentencias: 23 de septiembre de 2002 y 12 de enero de 2015. La de 2002 es la buena, la del 2015 sólo ha repetido lo que ya la doctrina jurisprudencial expresó en 2002. Este ha establecido las condiciones para la admisión del reenvío de retorno (no las condiciones para la existencia de un reenvío sino para su admisión): dos circunstancias: que España sea el lugar del último domicilio del causante, y que todos los bienes inmuebles del causante se encuentren en España. ¿Por qué estas dos condiciones? porque es la única manera por la que una única ley, la española, rige la totalidad de la herencia, y precisamente en virtud de esos principios de unidad y universalidad que hemos mencionado, el TS entiende que cabría admitir la hipótesis del reenvío. Por tanto el reenvío en España no es sólo el 12.2 del CC, que señala un presupuesto, sino que las condiciones efectivas de la admisión del reenvío las ha establecido el TS en sus sentencias.
. Reenvío en el Reglamento UE 650/2012
El reglamento, en el nuevo art. 34, cambia significativamente esa situación: porque ahora no hay reenvío si ha habido professio iuris, eso lo primero, y lo segundo, que el reenvío sólo procederá en relación con terceros Estados, es decir, cuando la norma de conflicto de un tercer Estado devuelva la competencia legislativa a un Estado miembro de la UE, o incluso si la reenvía a un tercer Estado, ese Estado aplicaría su propia ley.
Ej.: herencia de un norteamericano del Estado de Nueva York, pero que tiene que ser recibida en España por un juez español, el norteamericano no tiene testamento, muere intestado. ¿Cuál es la ley aplicable según el reglamento? Primero residencia, última residencia del causante, esa es la regla básica, ese es el gran cambio, con el reglamento hemos pasado de la nacionalidad del causante a la residencia del causante. Si el criterio es la residencia, dónde la tiene, si este señor tiene su residencia en el Estado de Florida pues habría que admitir reenvíos, de la norma de conflicto de Florida a España o incluso terceros países. En virtud del lugar de situación del bien inmueble: si hay bien inmueble en España se puede admitir un reenvío parcial, sólo en relación con ese bien inmueble, desde las leyes de Florida (ley de residencia habitual del causante) hacia la legislación española.
Hay cierto debate en relación con todo esto: ¿la jurisprudencia admitirá en el futuro reenvíos parciales de esta tipo? Todavía es pronto para decirlo, al final el Tribunal de Justicia de la UE tendrá que decidir si procede admitirlos o no.
. Reenvío y Derecho interregional
Aquí de lo que se trata es de si el reenvío de retorno a la ley española se puede interpretar como reenvío de retorno a cualquiera de los derechos civiles que existen en España (como al Derecho catalán o al aragonés). ¿El 12.2 del CC y la jurisprudencia que hemos visto del TS sobre condiciones de admisión del reenvío se pueden llevar a supuestos en los que el reenvío de retorno no sería al Derecho civil común sino al aragonés o navarro, etc.? Este es un tema abierto, no hay normas y no hay mucha jurisprudencia, pero todo parece indicar que sí, que ese envío de retorno no tiene necesariamente que producirse a favor del Derecho civil común, sino que puede ser a uno de los derechos civiles existentes en España
Si se trata de un inglés que tiene sus bienes inmuebles en Cataluña, se podría admitir el reenvío de retorno al Derecho civil catalán, podría perfectamente producirse.
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- Derecho aplicable a la situación privada internacional
+ La norma de conflicto
+ Normas materiales
+ Fuentes reguladoras
+ Imperatividad de la norma de conflicto
+ Autonomía de la voluntad en la solución del conflicto de leyes
+ Sucesión en el tiempo de normas de conflicto
+ La calificación del supuesto de hecho de la norma de conflicto
+ El punto de conexión
+ La alteración ocasional del punto de conexión: el conflicto móvil
+ La alteración fraudulenta del punto de conexión: el fraude a la ley
+ Tratamiento procesal del Derecho extranjero
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Apuntes de Derecho Internacional Privado recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del Profesor Titular de Universidad (UCA) y Doctor en Derecho Miguel Checa Martínez.
