Derecho aplicable a la situación privada internacional (IV): imperatividad de la norma de conflicto

La cuestión aquí es si las normas de conflicto, que regulan los conflictos de leyes, son normas imperativas, y el juez las tiene que aplicar de oficio, o por el contrario son normas dispositivas (recordemos que todo lo que sea dispositivo permite pacto en contra).

Imperatividad de la norma de conflicto y Derecho Internacional Privado

Tabla de Contenidos

1 La norma de conflicto deberá ser aplicada de oficio por el juez: 12.6 del Código Civil
2 Supuesto de ocultación por las partes de los elementos de internacionalidad
3 Principio de alegación y prueba del Derecho extranjero por las partes (art. 281 LEC)
4 Normas de conflicto facultativas: la cuestión de la ley aplicable al divorcio

- La norma de conflicto deberá ser aplicada de oficio por el juez: 12.6 del Código Civil

La solución la encontramos en el 12.6 del Código Civil. El 12 se refiere a los problemas de aplicación de la norma de conflicto, y el 12.6 establece que la norma de conflicto es imperativa, y por tanto debe ser aplicada de oficio por el juez. No son normas respecto de las cuales se pueda pactar lo contrario, no son normas que puedan ser ignoradas por las partes, ni mucho menos por el juez.

- Supuesto de ocultación por las partes de los elementos de internacionalidad

Es bastante frecuente que las partes, sus abogados, oculten los elementos de internacionalidad del caso, y que estas no efectúen la agregación de la norma de conflicto aplicable al caso. ¿Por qué? Porque los abogados de España conocerán el Derecho español, no el extranjero aplicable; le tocará al juez advertirlo en la audiencia previa del juicio ordinario. A veces, son los dos abogados los que se conciertan, p. ej.: un divorcio de dos alemanes, que llevan dos abogados españoles, y que se ponen de acuerdo para no alegar Derecho alemán, será el juez el encargado de detectarlo para aplicar Derecho alemán.

También podrá darse el caso de un abogado que hace su demanda ignorando el conflicto de leyes, arriesgándose a que, en la contestación a la demanda, el otro abogado sí alude al conflicto de leyes, resolviéndolo bien, y lo “machaque”.

Para que esto no se convierta en un juego, está el juez. El juez que ve que las partes ignoran el conflicto de leyes deberá advertirlas de la existencia de un conflicto de leyes y lo resuelvan.

- Principio de alegación y prueba del Derecho extranjero por las partes (art. 281 LEC)

Aquí el problema está en que aquí hay que triangular esas tres normas: el 12.6 CC; el 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que nos dice que la alegación y prueba del contenido del derecho extranjero corresponde a las partes: son los abogados que tienen que alegar y probar el contenido del derecho extranjero), y el 33 de la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil (si los abogados no prueban ni alegan el derecho extranjero, en última instancia el art. 33 de la ley de cooperación establece que el juez tiene que resolver de todos modos, y que si le falta el derecho extranjero porque no ha sido probado, tiene el juez que aplicar el Derecho español y resolver, porque lo que no cabe en ningún caso es la denegación de justicia).

Se van repartiendo las responsabilidades: en la aplicación de las normas de conflicto, en la prueba de derecho extranjero, y en la aplicación por el juez en última instancia de la norma española como lex fori. Estas tres piezas forman un mecanismo imperfecto, donde caben estos juegos que hemos visto, no hay un sistema claro. El juez puede advertir que existe el problema, y si las partes no hacen nada, podrá indagar el Derecho extranjero... o bien resolver con el Derecho español.

- Normas de conflicto facultativas: la cuestión de la ley aplicable al divorcio

Otra cuestión, retornando al tema original de si la norma de conflicto es dispositiva o normativa, son las normas de conflicto facultativas.

La pregunta es: ¿no sería hasta cierto punto bueno, interesante, que en el mismo juicio, durante el proceso –y no antes–, las partes se pudieran poner de acuerdo sobre la ley aplicable al caso, y en concreto, se pudieran poner de acuerdo sobre la no aplicación de ninguna norma de conflicto, y sustituirla por la lex fori? Esto en la práctica ocurre, de forma indirecta, son los abogados los que acuden a ignorar el problema del conflicto de leyes mediante la no alegación y la no prueba del Derecho extranjero aplicable. ¿Si esto ya ocurre, por qué no permitirlo con una norma? Esta norma en algunos países existe: en Holanda, en materia de divorcio, se introdujo una norma de este tipo, de conflicto, que permite a las partes durante el proceso someterse a la ley del foro y evitar la aplicación de normas de conflicto extranjeras.

En España, por el antiguo 107 del Código Civil, también se conseguía algo parecido a lo que ocurre en Holanda cuando el divorcio de extranjeros era de mutuo acuerdo. El art. 107 CC establecía que no habiendo elementos contenciosos, siendo un divorcio de mutuo acuerdo, y siempre que se diese la circunstancia de que uno de los cónyuges fuese español o tuviese residencia habitual en España, la ley aplicable sería la de la ley española, la ley del foro.

Ahora, en la actualidad, con el Reglamento Roma III, que es el que regula el divorcio, cabe la posibilidad de elegir la ley aplicable al futuro divorcio, y la ley del foro es una de las leyes que se pueden utilizar. En el 5 d), del Reglamento Roma III, se produce esa elección de la ley del foro como la ley que puede regir el futuro divorcio.

¿Qué ocurre si la posibilidad se plantea no antes de interponer la demanda, sino durante el proceso? No lo dice el reglamento, se podrá si lo permite el Derecho nacional, y el Derecho español no lo permite, habría que hacerlo necesariamente antes de interponer la demanda.

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