Si en el bloque anterior, nos ocupábamos de la competencia judicial internacional, y hablábamos de foros, que eran los criterios que determinaban el tribunal competente, ahora vamos a hablar de otro problema, que es problema de la ley aplicable, la ley aplicable al fondo de la controversia. En concreto hablamos de un tipo de norma, la norma de conflicto, que serán las que determinen la ley aplicable al fondo de la controversia.
Un Juez lo primero que tiene que decidir es si tiene jurisdicción. Ahora, asumiendo que un juez español tiene jurisdicción, sobre una situación privada internacional, surge el problema de qué ley aplica éste el fondo de la controversia, sea un contrato, un divorcio o una compraventa, siempre con elementos internacionales.
- El paradigma conflictual: génesis histórica, concepto y estructura de la norma de conflicto
La ley aplicable al fondo es una expresión que podemos sustituir por la lex causae.
La ley aplicable al fondo de la controversia es necesariamente un derecho sustantivo –civil, mercantil, laboral, pero nunca procesal–. No hay conflictos de leyes en materia procesal.
Y la lex causae puede ser como consecuencia de aplicación de las normas de conflictos: puede ser la ley española, es decir lex fori, la ley del tribunal español, si estamos en España, o una ley extranjera (el Derecho Internacional Privado es precisamente la herramienta a través de la cual se establece que en situaciones con elementos internacionales los tribunales españoles pueden acabar aplicando un derecho extranjero al fondo de la controversia si se dan todas las circunstancias para ello).
Se trata del conflicto de leyes, y el conflicto de leyes ha sido históricamente el ámbito tradicional de la disciplina denominada Derecho Internacional Privado.
El Derecho Internacional Privado surge históricamente para referirse fundamentalmente al problema del conflicto de leyes, al problema de ley aplicable. La cuestiones procesales, entre ellas la competencia procesal, han venido después, porque hace muy poco tiempo, hace unas décadas, es cuando las problemáticas procesales han revestido una importancia aún mayor que la del conflicto de leyes.
El Derecho procesal civil internacional, se ha convertido en la actualidad en la parte más importante del Derecho Internacional Privado, en detrimento del llamado conflicto de leyes que es un conflicto más clásico.
También esto tenía una traslación sobre la teoría general del Derecho Internacional privado, que en general ha estado históricamente vinculada a la aplicación de las normas de conflicto. Y esa teoría general del DIPr en el siglo XIX y gran parte del XX no responde a la realidad actual, ya que el DIPr actual asume una dimensión procesal civil internacional que no existía hace unas décadas (se genera, se produce, el llamado problema de la parte general del DIPr).
- Concepto de norma de conflicto
La norma de conflicto es un método de reglamentación que resuelve el conflicto de leyes [hablamos de conflicto de leyes porque si hay un situación privada internacional, un contrato, un divorcio, una herencia, que tienen vinculaciones, contactos, con dos jurisdicciones distintas, tienen una suerte de colisión, conflicto, entre la ley A y la ley B, para regular el supuesto (históricamente incluso se hablaba de conflicto de soberanía legislativa)] mediante la técnica indirecta consistente en el empleo de un punto de conexión que designa el ordenamiento jurídico que resultará aplicable al fondo de la controversia.
La norma de conflicto utiliza una técnica indirecta de regulación, que consiste en la utilización de un punto de conexión, y ese punto de conexión sería el criterio que en la norma de conflicto va a servir para identificar cuál es la ley aplicable.
Por tanto, ya no hablamos de foros, de competencia, en esta problemática, ahora hablamos de conflictos de leyes, y hablamos de puntos de conexión.
- Estructura de la norma de conflicto
La norma de conflicto tendría tres elementos en cuanto a su estructura:
+ Supuesto de hecho
Supuesto de hecho que suele ser amplio. Grandes categorías del Derecho privado.
+ Punto de conexión
En segundo lugar respecto a la norma de conflicto aparece el punto de conexión: el punto de conexión es el elemento o circunstancia fáctica o jurídica presente en la relación que permite designar el Derecho aplicable (igual que en procesal los foros permitían designar el tribunal competente, aquí será el punto de conexión).
La norma de conflicto puede tener uno o varios puntos de conexión, y en estos sentidos las relaciones entre los distintos puntos de conexión pueden ser: una relación de alternatividad (cuando entre los distintos puntos de conexión de una misma norma de conflicto el Juez puede aplicar cualquiera de ellos); subsidiaridad (en este caso los distintos puntos de conexión que se contienen en una norma de conflicto estarían jerarquizados y por tanto la aplicación de los puntos de conexión ulteriores sólo conceden efecto o posibilidad de aplicar los puntos de conexión anteriores); y finalmente la aplicación cumulativa (cuando para designar la ley aplicable es necesario que todos los puntos de conexión que se contienen en una misma norma de conflicto designen un mismo supuesto jurídico).
+ Consecuencia jurídica
La consecuencia jurídica de la norma jurídica no es más que la localización del ordenamiento jurídico que rige para el fondo de una controversia. Por eso se habla que la norma de conflicto no es más que un método indirecto de regulación (método indirecto de regulación porque se utiliza un punto de conexión que remite al ordenamiento jurídico que rige el fondo del asunto y ahí acaba la norma de conflicto).
- Características de la norma de conflicto y soluciones correctoras: especialización, flexibilización y materialización
Estas características de las normas de conflicto están planteadas en términos de oposición de ideas o conceptos contradictorios.
+ Generalidad o abstracción vs. Especialización
La norma de conflicto han ido pasando de la generalidad hacia la especialización.
Las normas de conflicto que surgen en los códigos del siglo XIX, tienen supuestos de hecho excesivamente genéricos (ejemplos de la codificación española: el 9.8 CC es la única norma sobre todo el derecho de sucesiones; el 10.9 CC la única norma sobre todo el ámbito de las obligaciones extracontractuales, y así). Es decir, que los supuestos de hechos de las normas de conflicto son extraordinariamente amplios.
Sin embargo, en la actualidad, lo que se experimenta es lo contrario: en la actualidad la norma de conflicto tiende a la especialización, porque el conflicto de leyes crece continuamente (el conflicto de leyes está en expansión, no tanto como el ámbito procesal, pero la regulación del conflicto de leyes también ha crecido).
¿Cómo se especializa el Derecho Internacional Privado? Primero la conferencia de La Haya y los convenios de la Conferencia de La Haya: muchos de ellos muy específicos, como p. ej., el Convenio de La Haya sobre ley aplicable a la responsabilidad derivada de accidentes de tráfico de 1971.
También en el conflicto de leyes hay reglamentos europeos y estos se refieren también a situaciones especializadas. Ej.: el Reglamento Roma II, aplicable a responsabilidad extracontractual, pero es todo un reglamento sobre ley aplicable a responsabilidad extracontractual (¿cómo se determinaba antes la ley aplicable? Con un artículo, lo que antes era un artículo del Código Civil, el 10.9, ahora es todo un reglamento de la UE; y además ese reglamento distingue distintos tipos de responsabilidad extracontractual).
Los legisladores nacionales, en muchos casos –no en el caso de España–, han optado por la elaboración de un Código o ley especial de Derecho Internacional Privado [como la suiza (1987), la italiana (1995), la belga (2004), etc.]. Países donde han decido que el marco del Código Civil era demasiado reducido, estrecho, y que querían hacer al margen del CC un Código de DIPr, con un buen número de artículos, centenares, y por tanto crecimiento normativo del DIPr, y por tanto especialización.
+ Rigidez vs. Flexibilidad de la norma de conflicto
. Los puntos de conexión son fácticos o rígidos
La norma de conflicto clásica –la que surge de codificaciones civiles– utiliza puntos de conexión rígidos, en el sentido de que los puntos de conexión son circunstancias de hecho o derecho, pero que para el juez tienen una determinación previamente establecida [es decir, el juez no tiene margen de apreciación discrecional en cuanto al punto de conexión (la nacionalidad del causante en sucesiones, p. ej., es la que es, y por tanto el Juez no concreta la nacionalidad de una persona, es la que es)].
. Tendencia actual a la flexibilización
Sin embargo en la actualidad hay una cierta tendencia a la flexibilización, porque tienden a incorporarse puntos de conexión basados en conceptos jurídicos indeterminados, conceptos jurídicos indeterminados que ya sí dan al Juez un margen de discrecionalidad, una cierta libertad de apreciación sobre la concreción del punto de conexión en el caso concreto [el punto de conexión más típico de esta tendencia a la flexibilización es el criterio de los vínculos más fuertes o más estrechos (se utiliza por ejemplo en contratos: al contrato se aplicará la ley que presente los vínculos más estrechos con el supuesto)].
La idea de los vínculos más estrechos puede aparecer como cláusula general de localización (art. 1 de la ley de DIPr austríaca: se le da al juez un principio general de interpretación de toda la ley austriaca de DIPr). En la ley suiza de DIPr, el art. 15 introduce una cláusula de escape general basada en el criterio de los vínculos más estrechos [¿qué quiere esto decir? general porque se refiere a todas las materias que se regulan en el código suizo de DIPr; cláusula de escape, porque el criterio de los vínculos más estrechos no se formula como regla general sino como excepción, es decir que hay unos puntos de conexión utilizados por la ley suiza en cada materia y luego como excepción a las reglas principales se permite que el Juez pueda no aplicar esas reglas específicas sino el criterio de los vínculos más estrechos (es decir, que el Juez suizo en un tema de contrato puede ir a su ley suiza, ver que la ley aplicable es A, pero si le parece que los vínculos más estrechos se dan con B, aplica B)].
. Ley aplicable a las obligaciones contractuales
¿Dónde surgió esta idea de los vínculos más estrechos? Surgió en el ámbito aplicable a las obligaciones contractuales: los tribunales ingleses en materia de contratos se plantearon, que cuál debería ser el método para resolver los conflictos de leyes en materia de contratos. Hasta el momento, en materia de contratos se había aplicado el lugar de celebración del contrato para resolver los conflictos de leyes en materia de contratos; los tribunales ingleses hacen una puesta a punto de ese criterio (hasta qué punto el lugar de celebración de un contrato debe ser tan definitorio para la ley que se le aplica).
Si un comerciante inglés está en Lisboa en el siglo XIX (en el siglo XIX Inglaterra tiene el mayor imperio comercial que jamás ha existido), y allí celebra un contrato para el envío de mercancías a Brasil, ¿el hecho de que esté firmado el contrato el Lisboa es tan definitorio? A los tribunales ingleses ese análisis, es criterio de solución, les parece extraordinariamente pobre e inventan otro: la teoría de la ley apropiada al contrato (proper law of the contracts). Claro, ¿la ley apropiada al contrato cómo la determinamos? la jurisprudencia inglesa no se vincula a ningún punto de conexión concreto, sino a ideas bastante genéricas, se acoge a la ley apropiada, centro de gravedad, la cuestión de escapar del lugar de celebración, y sustituirlo por una imagen más difusa, más amplia, más ambigua.
De esta manera, siguiendo con el ejemplo anterior: sí, es un comerciante inglés, en Lisboa, pero celebra el contrato con otro inglés y en inglés, hay una acumulación de contactos para que el juez inglés considere que el centro de gravedad del contrato está en Inglaterra, porque hay una acumulación de contactos con Inglaterra que tiene una fuerza muy superior al hecho de que el contrato se haya podido celebrar en Lisboa.
Esta jurisprudencia inglesa del centro de gravedad llega a Estados Unidos, con cierto retraso, porque EE.UU. se mantuvo también en el criterio del lugar de celebración durante muchísimo tiempo (estamos hablando de que esta jurisprudencia es del siglo XIX, es posterior a la independencia de los EE.UU.). Entrado ya el siglo XX, se empieza en EE.UU. a poner en cuestión de la importancia del lugar de celebración del contrato. Y en el Restatement 2nd on the conflict of Laws, en materia de contratos, ya se firma que se aplique la ley que presente la relación más significativa. Estamos hablando de formulaciones jurídicas indeterminadas que permiten al juez valorar todas las circunstancias específicas presentes en un caso para determinar el ordenamiento más estrechamente conectado con el caso.
Esto llega a Europa, porque el reglamento Roma I, que es el que determina la ley aplicable a las responsabilidades contractuales, también utiliza el criterio de los vínculos más estrechos.
En el Convenio de Roma, de 1980, el criterio de los vínculos más estrechos aparece como criterio general de solución, en el art. 4.1, y también como cláusula de escape o cláusula de excepción en el 4.5 (frente a las presunciones establecidas en el 4.2, 4.3, y 4.4). El convenio de Roma ya no se aplica, porque ha sido superado por el reglamento que lo sustituye, y en el reglamento el criterio de los vínculos más estrechos sólo funciona como cláusula de extinción, ya no es un principio general de localización pero sigue existiendo como cláusula de excepción (si vamos al art. 4.3 del reglamento Roma I, podemos ver que antes están del 4.3 naturalmente están el 4.1 y el 4.2, donde hay un montón de reglas concretas y el 4.3 lo que hace es animar al Juez a ignorar esas reglas concretas si entiende que otra ley es la más estrechamente vinculada con el supuesto.
¿Cómo puede un juez identificar que es otra ley la más estrechamente vinculada con un supuesto? Acudiendo a la acumulación de contactos: si frente a un contacto por muy particularmente relevante que sea, hay una acumulación de contactos en otra dirección, esta justifica el recurso a la cláusula de excepción. Son ejemplos típicos, los contratos de garantía, los contratos complejos, y aquí está funcionando la teoría de la conexión accesoria, que vendría a significar que los contratos de carácter secundarios, subsidiario, accesorio, deberían quedar regidos por la ley del contrato principal.
En todo caso es importante tener en cuenta que con la cláusula de excepción únicamente se persigue un objetivo de justicia conflictual, y nunca debería recurrirse (es algo que en los considerandos del reglamento está prohibido) a la cláusula de excepción con base en elementos de justicia material o mejor derecho.
Ej.: contrato vinculado con las leyes de A y B. En principio las normas del reglamento establecen que son aplicables las leyes de A, pero el juez se plantea si no hay vínculos más estrechos para aplicar B. Esa existencia de vínculos más estrechos se tiene que hacer mediante una acumulación de contactos, y la acumulación de contactos es justicia conflictual. Lo que no podría hacer el Juez es dejar de aplicar A porque la solución a la que lleva A no le gusta, eso es justicia material (preocuparte por el interés de una de las partes conforme a los intereses de justicia material de las partes). A la justicia conflictual no le interesan las partes, y la cláusula de excepción de los vínculos más estrechos no tiene nada que ver con la justicia material.
¿Qué es el legeforismo? El legeforismo es la tendencia de los tribunal a, mediante los mecanismos que sean necesarios, entender que su propio derecho, su lex fori, es la aplicable. Lo que ocurre es que muchas veces las cláusula de excepción se utiliza interesadamente por los jueces no para buscar una mejor justicia conflictual, sino para encontrar un método alternativo de identificación de la lex fori como ley aplicable al fondo de la controversia. Un juez inglés se puede ver ante un caso en el que la ley aplicable es la francesa, y quizás si justifica que hay criterios estrechos con Inglaterra podrá aplicar la ley inglesa. Esa flexibilidad tiene inherente un riesgo, que los jueces la utilicen de manera interesada para garantizarse un determinado resultado, que es la aplicación de su propia ley.
. Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales
En obligaciones extracontractuales también se ha utilizado el criterio de los vínculos más estrechos. En este caso, la idea no parte de Inglaterra sino de Estados Unidos: en Estados Unidos en la década de los 60 la doctrina y jurisprudencia empiezan a defender que en materia de derecho de daños la ley aplicable debería hacerse también de acuerdo también conforme al criterio de los vínculos más estrechos, y superar lo clásico en esta materia, que ha sido siempre la ley del lugar del hecho dañoso.
Ej.: imaginemos un accidente de coche: ocurre en Kansas, conoce del supuesto un Juez de Nueva York. Como ocurre en Kansas, Estado de Missouri, ley de Missouri. Ahora bien, teoría del proper law: vamos a ver más cosas: ocurrido en Missouri, los coches con matrícula de Nueva York, conductores con residencia en Nueva York, compañías de seguros de Nueva York; pues por acumulación de contactos con una ley determinada, aplicamos la ley de Nueva York.
Esto llega luego a Inglaterra: se asume en los 90 que en derecho de daños los jueces deberían tener la posibilidad de valorar más contactos para valorar la ley aplicable.
Esto nos afecta porque llega al reglamento Roma II, sobre ley aplicable a obligaciones extracontractuales, que incluye también el criterio de los vínculos más estrechos (en el artículo 4.3). Incluye que frente a las reglas anteriores, el juez siempre puede acudir al criterio de los vínculos más estrechos y de ese modo identificar que la ley aplicable es otra distinta a la ley de residencia habitual del autor y víctima.
. Ley aplicable a las relaciones de Derecho de familia y sucesiones
Pero no sólo obligaciones, sino que la idea de los vínculos más estrechos se ha traslado al Derecho de familia y al Derecho de sucesiones.
En Derecho de familia, tenemos la ley italiana de DIPr, que establece que el criterio de conexión es el lugar de prevalente o preferente localización de la vida matrimonial. Este es un criterio de los vínculos más estrechos.
¿Cuál es el problema aquí? El régimen económico de las parejas mixtas: p. ej.: ella italiana y él alemán, ¿qué ley rige su régimen económico matrimonial? se aplicará el criterio de la prevalente localización de la vida matrimonial: ¿dónde se casaron, dónde han tenido la residencia? Y en virtud de esa acumulación de contactos establecer el lugar con el que habría una vinculación preferente.
En materia de obligaciones alimenticias el art. 5 del Protocolo de La Haya de 2007 también incluye una cláusula de excepción basada en los vínculos más estrechos, para alimentos entre cónyuges. En una cláusula que favorece al deudor, que puede recurrir, alegar, que la ley aplicable en principio no debe ser aplicada, sino la ley que presente la conexión más estrecha con el matrimonio. La conexión más estrecha, por tanto, como cláusula de escape o excepción que favorece al deudor de alimentos sólo en ese ámbito problemático.
Sucesiones. El criterio de los vínculos más estrechos también ha llegado a sucesiones. El reglamento europeo en materia sucesiones, 650/2012, utiliza otros criterios de conexión como reglas principales, pero finalmente el 21.2 del reglamento al final dice que, no obstante, si se presenta una vinculación más estrecha con otra ley se aplicará esa otra ley. Por tanto el criterio de los vínculos más estrechos también permite al Juez en materia de sucesiones escapar de los puntos de conexiones inicialmente establecidos por el propio reglamento.
+ Neutralidad vs. Materialización de la norma de conflicto
La norma de conflicto del modelo del siglo XIX, es una norma de conflicto preocupada sólo por la justicia conflictual, nunca preocupada por la justicia material. La justicia conflictual se resume en localizar correctamente la situación en el derecho aplicable, es una justicia basada en criterios de vinculación espacial. La norma de conflicto no ha buscado, al menos aparentemente, de manera explícita, objetivos de justicia material.
Tampoco el legislador clásico expresa una preferencia por la aplicación de la ley del foro, sino que la aplicación de la ley del foro y los derechos extranjeros potencialmente aplicables se encontrarían en una situación de igualdad.
Sin embargo, en la actualidad sí se habla de materialización de la norma de conflicto y no de neutralidad. ¿Por qué? Porque la argumentación relativa a la justicia material también se ha introducido en el conflicto de leyes, y en esto fue fundamental la influencia norteamericana, cuando a mitad del siglo XX se produce en los Estados Unidos lo que luego ha venido a llamarse la revolución del conflicto de leyes americano: la conjunción de una serie de autores que publican en esas décadas de los 50 y 70, que tienen un éxito, al menos parcial, en la jurisprudencia –algunos de ellos son jueces–, y plantean el cuestionamiento del conflicto de leyes en otra forma, fundamentalmente basada en la justicia material, o en consideraciones que podríamos reconducir a la justifica material. Lo que hacen los americanos es decir que el funcionamiento de las normas de conflicto tal y como se habían heredado en EE.UU. de Europa –y al decir Europa incluimos a Inglaterra–, eran normas que a juicio de todos estos autores no se preocupaban del resultado material del caso, de cómo, en última instancia, se iba a resolver el supuesto.
Esto en Estados Unidos se puede entender: para un Juez de Nueva York, si le obligan a comparar entre la ley de Nueva York y la de Nueva Jersey, decidirán conforme a la mejor ley.
Baxter tiene la teoría del comparative impairment. Impairment significaría algo parecido a perjuicios, y lo que viene a decir es algo muy parecido a lo anterior: que lo que hay que hacer es comparar las dos leyes en presencia, dos o más leyes en presencia, y evitar la aplicación de aquella ley que pudiera producir un perjuicio mayor.
Currie, que es un Juez, da otro giro al conflicto de leyes. Para Currie, el conflicto de leyes debía solucionarse mediante el análisis de los intereses de política legislativa (governmental interest analysis). ¿De quién? De los dos legisladores o más que entran en conflicto en un supuesto de conflicto de leyes.
Que el supuesto se conecta con Nueva York y Vermont, lo que tiene que hacer el juez americano es estar al interés . Cuando haya una verdadera colisión entre las leyes de dos Estados, porque tienen un objeto o un interés de política legislativa, en ver aplicado al supuesto su propia ley, habrá un verdadero conflicto, y los verdaderos conflictos se resolverán con la ley del foro.
Cavers utiliza una metodología más ecléctica de combinación de métodos, clásicos y más modernos, e incluso principios de justicia material.
En suma, estos autores norteamericanos proponen un cambio de enfoque, de metodología, y esta es la idea que los une a otros, un cambio de metodología basada en la comparación de las leyes en presencia y en la solución de los conflictos de leyes mediante la discriminación de los contenidos materiales de las leyes potencialmente aplicables.
Algo de esto ha llegado al Restatement segundo norteamericano (Restatement 2nd on the Conflict of Laws 1971), que están basados en ideas de justicia material.
¿En Europa ha llegado también esto de la justicia material a los conflictos de leyes? Sí, se ha creado una categoría que es la de las normas de conflicto materialmente orientadas: normas de conflicto cuya aplicación está presidida por un objetivo de justicia material. ¿En qué ámbitos? Por ejemplo en consumo: en materia de consumidores el objetivo es la defensa del consumidor. En el reglamento Roma I hay todo un catálogo de normas favorables al consumidor (de hecho en materia de protección de consumidor hemos llegado más lejos en Europa que en Estados Unidos, el consumidor está más protegido en Europa que en Estados Unidos). El trabajador y el tomador del seguro también son partes débiles y por tanto las normas que se contienen en Roma I tiene en cuenta la protección de la parte débil.
Un ejemplo clásico de lo que son las normas de conflictos materialmente orientadas lo encontramos en materia de alimentos: el art. 4 del protocolo de La Haya sobre ley aplicable a relaciones alimenticias establece tres puntos de conexión; pero estos tres puntos de conexión que se deben aplicar subsidiariamente en virtud de un objetivo de justicia material, otorgar alimentos al acreedor. Es decir que los tres puntos de conexión de la norma de conflicto se aplican en función a la consecución de un resultado de justicia material, que es garantizar que el acreedor obtenga su derecho a una protección alimenticia.
En ausencia de parte débil, el Derecho norteamericano da mayor juego a consideraciones de justicia material que el Derecho europeo.
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- Derecho aplicable a la situación privada internacional
+ Normas materiales
+ Fuentes reguladoras
+ Imperatividad de la norma de conflicto
+ Autonomía de la voluntad en la solución del conflicto de leyes
+ Sucesión en el tiempo de normas de conflicto
+ La calificación del supuesto de hecho de la norma de conflicto
+ El punto de conexión
+ La alteración ocasional del punto de conexión: el conflicto móvil
+ La alteración fraudulenta del punto de conexión: el fraude a la ley
+ Aplicación del Derecho extranjero
+ Tratamiento procesal del Derecho extranjero
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Apuntes de Derecho Internacional Privado recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del Profesor Titular de Universidad (UCA) y Doctor en Derecho Miguel Checa Martínez.
