Ya vimos la filiación por maternidad subrogada, y como existían vasos comunicantes en la sociología jurídica con la adopción, en la medida en que cada año hay más supuestos de maternidad subrogada y menos de adopción internacional. La adopción internacional está en crisis, debido a muchas razones, desde la mera existencia de la maternidad subrogada a la hiperregulación, la burocracia, los tiempos de espera, etc.
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- Consideraciones sociológicas previas
Los países fuente de menores adoptables se han ido reduciendo. Hay antiguos emisores, que han desaparecido, como Rusia, y como Rusia muchos países que han decidido controlar y legislar los supuestos de adopción internacional.
Las adopciones internacionales entre España y Rusia siguen existiendo, pero sometidas las adopciones a mayores controles. Pero entre EE.UU. y Rusia no existe, Rusia ha prohibido la adopción de menores rusos por parte de norteamericanos. Hubo varios temas que caldearon el ambiente: uno fue una ciudadana norteamericana, que después de adoptar un niño ruso lo metió en un avión y lo mandó de vuelta a Rusia, con una carta dirigida al orfanato en el que decía que le habían engañado porque el niño estaba mal de la cabeza y ya no lo quería. Y otro supuesto muy famoso fue el de un menor ruso adoptado por padres norteamericanos que recibía constantes palizas de sus padres norteamericanos.
Hay “mercados” que se van cerrando, porque se descubren escándalos, y a partir de ahí vienen modificaciones legislativas. Vietnam, p. ej., es un país conocido por existir tramas de compraventa de niños. China, en el pasado, también: en China p. ej. los orfanatos eran las empresas, tenían ojeadores que iban por los pueblos buscando niños abandonados y se los llevaban a los orfanatos para venderlos a los europeos, americanos, australianos, etc. Cuando llegan estos abusos, estos escándalos, se producen modificaciones legislativas para tratar de evitarlos.
También la adopción, sociológicamente hablando, tiene otra particularidad, que es que, realmente, la única posibilidad de adoptar en el extranjero es acudir a una agencia. El procedimiento es tan largo, tan complicado, tiene tantas fases, que tienes que recurrir a una agencia. Y la agencia te va a cobrar perfectamente 30.000$ (la maternidad subrogada en California puede rondar los 100.000 - 150.000$).
- Ley aplicable a la constitución de la adopción
+ Constitución, nulidad o revisión de la adopción en España por adoptante o adoptando extranjero
Aquí se trata del problema conflictual, y este primer epígrafe tiene una importancia sociológica menor, porque se refiere a la constitución de la adopción en España. Esto en la práctica no se da, es bastante residual, son muy pocos los supuestos de adopción constituida en España.
Respecto a la constitución de adopciones en España, para que la autoridad española sea competente el menor tiene que ser residente en España. Que haya menores residentes en España y en situaciones objetivas de adopción, es bastante difícil que se produzca, no hay tantos menores para adopción en España (si fuese así, no se recurriría a la adopción internacional).
Los menores adoptables van a estar en manos de Servicios de protección de menores públicos, de cierta edad, y muchas veces problemáticos.
Esta hipótesis el ordenamiento jurídico tiene que regularla pero es una hipótesis menor.
Naturalmente si hay una adopción constituida en España pero sin elementos internacionales no habría aquí nada de lo que hablar respecto al Derecho Internacional Privado. El adoptante o incluso menor adoptado tendrían que tener nacionalidad extranjera.
Como en cualquier otra adopción otro elemento fundamental es el certificado de idoneidad (las Comunidades Autónomas tienen en España la competencia para la emisión de los certificados de idoneidad). Incluso si la adopción tiene elementos extranjeros será necesario el certificado de idoneidad de los adoptantes emitido por la correspondiente Comunidad Autónoma.
El proceso de adopción acabará en España en una resolución judicial.
+ Ley de adopción internacional
La adopción internacional la tenemos regulada en una Ley especial (aquí, otra vez, se demuestra esa fragmentación del sistema del Derecho Internacional Privado), que regula como único tema la adopción internacional (no la adopción interna).
La mayor parte de esta Ley de Adopción Internacional (54/2007), fue objeto de numerosas críticas por su mala técnica legislativa, por soluciones que no se entendían, y por eso en 2015 se produjo su reforma (que se produjeron a través de la Ley 26/2015).
En cuanto a las soluciones conflictuales, el art. 18 establece que el criterio general es la aplicación de la ley española a la adopción; sin embargo el art. 19 prevé la posibilidad de aplicar la ley nacional del adoptando (en cuanto a su capacidad y a los consentimientos necesarios), cuando el menor resida fuera de España en el momento de constituirse la adopción, y aunque resida en España, si no tiene la nacionalidad española en virtud de adopción, p. ej. porque sus padres sean extranjeros [se habilitará, sin embargo, a la autoridad española a no aplicar dicha ley si estima que no es necesario para facilitar la validez de la adopción en el país de la nacionalidad del adoptando (art. 19.2), dejándose de aplicar la regla en caso de apátridas o con nacionalidad indeterminada (art. 19.3)].
En todo caso, si la ley nacional del menor prohíbe o no contempla la adopción se denegará la constitución de la adopción, excepto cuando el menor se encuentre en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública (art. 19.4). De modo que respecto de menores de nacionalidad de países musulmanes la adopción en España queda severamente limitada.
El art. 20 de la Ley de Adopción Internacional faculta asimismo a la autoridad española, a instancia del adoptante o del Ministerio Fiscal, para exigir consentimientos y autorizaciones adicionales contemplados por la ley nacional o de la residencia habitual del adoptante o del adoptando, siempre que ello repercuta en interés del adoptando y en la eficacia internacional de la adopción.
Por tanto se busca un equilibrio entre la ley española y la ley nacional del adoptando.
- Reconocimiento de la adopción constituida en el extranjero
Una vez que se constituye la adopción en el extranjero, en Vietnam p. ej., de un niño o niña vietnamita, el siguiente paso a dar por la pareja adoptante, es que en España se reconozca la adopción.
+ Diversidad de regímenes
La cuestión, por tanto, lo que nos interesa, es cuáles son las fuentes que regulan el reconocimiento de adopciones constituidas en el extranjero, por españoles fundamentalmente.
Aquí las fuentes son cuatro.
. Convenio de La Haya 1993 de protección de menores y cooperación en materia de adopción internacional
Primero tenemos un Convenio de La Haya, del 93, de Cooperación en materia de adopción internacional (se titula de protección de menores pero lo que regula es la cooperación en materia de adopción internacional y fundamentalmente el reconocimiento). Este Convenio de La Haya es el que en la actualidad está regulando la mayor parte de supuestos, porque está ratificado por más de 90 países.
. Convenios bilaterales específicos en materia de cooperación en procedimientos de adopción
Hay que mencionar que existen algunos convenios bilaterales específicos.
Respecto a Rusia, el problema de Rusia es que no ha ratificado el convenio de La Haya. Rusia ha sido tradicionalmente -hoy día no– país emisor de adopciones internacionales. Rusia, en su deseo de, alguna manera, tratar de controlar sus adopciones, está recurriendo a la firma de convenios bilaterales. El Convenio bilateral entre España y Rusia existe, y regula las adopciones y su reconocimiento.
En Rusia han preferido mejor que tener una solución convencional que les vincule con un número elevado de países, han preferido acudir a las soluciones bilaterales.
España dio garantías en el sentido de lo que Rusia solicitaba. El convenio con Rusia es muy reciente, había muchos adoptantes españoles con las adopciones paralizadas, porque como Rusia estaba revisando toda su política de adopciones internacionales, había muchas parejas con su proceso de adopción paralizadas, y el Gobierno español aceptó las condiciones rusas para que estos procesos pudieran llevarse a buen puerto.
¿Qué pide Rusia? No quiere saber nada de adopciones por parejas del mismo sexo, nada de parejas monoparentales, y lo más importante para ellos: garantizar el seguimiento del menor (es decir, el niño sigue siendo ruso, hay que inscribirlo en el Consulado ruso, y hay que mandar al consulado informes de seguimiento post-adoptivo, con la periodicidad que establezcan los juzgados rusos).
Ha habido en el pasado otros convenios bilaterales con Bolivia, Filipinas, Vietnam, pero el éxito del Convenio de La Haya y el hecho de que prevalece ha hecho desaparecer la eficacia de estos convenios bilaterales.
. Convenios bilaterales de reconocimiento de decisiones en general
Al margen de lo anterior, habría también que recordar que existen algunos convenios bilaterales que no son específicos sobre adopción, sino genéricos, en materia de reconocimiento y ejecución de decisiones. Estos convenios bilaterales genéricos, en la medida en que recogen decisiones judiciales en materia de jurisdicción voluntaria recogerían el exequátur.
Algunos de estos convenios bilaterales genéricos los tenemos con países con los que no tenemos convenios bilaterales específicos en materia de adopción, ni han ratificado el convenio de La Haya (como Túnez).
. Régimen común de validez y eficacia en España de adopciones constituidas en el extranjero
Y luego el régimen común, en defecto de cualquier régimen convencional, donde se regula el reconocimiento en España de adopciones constituidas en el extranjero. Se regula en la propia Ley de Adopción Internacional.
Por tanto, hay que comprobar primeramente de dónde procede el menor, dónde se ha constituido la adopción, y analizar si el Estado en cuestión ha ratificado o no el Convenio de La Haya. Si no lo ha ratificado, tendremos que retroceder al régimen común.
+ Convenio de La Haya de 1993 de protección de menores y cooperación en materia de adopción internacional
Este Convenio de La Haya no es erga omnes, es lo contrario, un Convenio inter partes, sólo se aplica entre Estados parte. Esto es fundamental, tratándose de un convenio de cooperación, tiene que ser inter partes.
Además de que el supuesto se vincule con estados contratantes, hay más condiciones: los adoptantes y el adoptado, tienen que tener residencia habitual en distintos Estados parte. Y otra condición fundamental, el Convenio de La Haya sólo se refiere a las adopciones internacionales que impliquen el desplazamiento del niño desde su país de origen a otro Estado parte.
Es decir, lo que hace el Convenio de La Haya es regular el supuesto típico: matrimonio de occidentales que adoptan a un niño o niña de un Estado del tercer mundo.
Este Convenio nos vincula, entre otros, con Bolivia, Brasil, China, Colombia, Ecuador, El Salvador, Filipinas, Guatemala, México, Perú, Polonia, Rumania, o Venezuela, países de origen de adopciones por españoles. En total son 93 Estados los que se han incorporado.
El Convenio de La Haya del 93 se aplica a todas las adopciones que establecen un vínculo de filiación. Esto es importante, porque el Convenio de La Haya permite incluir las adopciones plenas y también las adopciones simples.
En España sólo existe la adopción plena, que produce los mismos efectos que la filiación natural, y elimina cualquier vínculo jurídico del adoptado con sus progenitores. Esta es la adopción plena, pero hay muchos otros países que tienen otro modelo de adopción, que es la llamada adopción simple o adopción menos plena. Hay países donde conviven sendos modelos, o países en los que sólo se permite una u otra. En Latinoamérica y África se dan muchos países donde existe la adopción simple.
La adopción simple consiste en que se puede adoptar, y la adopción genera un vínculo de filiación. Desde luego la adopción simple atribuye patria potestad al adoptante, y la patria potestad del progenitor natural se extingue, pero no se eliminan todos los vínculos jurídicos con los progenitores naturales, algunos vínculos jurídicos subsisten: p. ej., el apellido no cambia, sino que el adoptado mantiene su apellido original; p. ej., los progenitores naturales siguen teniendo un régimen de visitas; e incluso p. ej. derechos hereditarios (el menor en cuestión adoptado sigue siendo el heredero de sus progenitores naturales). Entonces, en definitiva, una filiación nueva que se añade a la anterior, que no queda plenamente extinguida.
La adopción simple es una forma de adopción. No es un acogimiento, no es otra forma de protección de los menores, es una forma de adopción simplemente diferente a la que nosotros conocemos. Como es una adopción, porque crea un vínculo de filiación, el Convenio de La Haya la regula, porque sus muchísimos los países en los que existe (en México, p. ej., existe la adopción simple, salvo en Distrito Federal –en México van también Estado por Estado–).
El objetivo fundamental del Convenio de La Haya es asegurar el reconocimiento de estas adopciones siempre que se hayan cumplido todos los requisitos, las condiciones, que establece el convenio. El convenio lo que establece es un protocolo, que se debe seguir, y si se sigue correctamente por las autoridades de ambos países (esto es importante, el protocolo no obliga sólo a las autoridades del país de origen del menor), la adopción se reconoce.
Hay por tanto una división de funciones:
Hay funciones que corresponden a la autoridad de origen del menor, que deben establecer su capacidad para ser adoptado y la concurrencia del interés del menor, así como garantizar la concurrencia y fundamento de los consentimientos necesarios, la ausencia de compensaciones económicas, la adecuada información al niño y la toma en consideración de sus deseos y opiniones, e incluso de su consentimiento libre y desinteresado.
Hay competencias que corresponden a las autoridades del país de recepción del menor. Se establecen cautelas que debe observar el Estado de recepción acerca de la idoneidad de los padres adoptivos, su debido asesoramiento y la ausencia de obstáculos a la entrada y residencia permanente del niño en su Estado. La autoridad española es la que debe emitir el certificado o informe de idoneidad de los adoptantes.
Es importantísimo el famoso certificado de idoneidad, que es lo que paraliza o hace perder mucho tiempo en el procedimiento de adopción, siendo las autoridades españolas las competentes para emitirlos (esto lo hacen las Comunidades Autónomas).
Sobre autoridades, hay en cada país una autoridad central. En España hay una autoridad central en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, pero realmente esa autoridad central es un órgano revisor de documentación, porque todo está descentralizado en las autoridades competentes de las Comunidades Autónomas.
No hay manera de adoptar en el extranjero sin recurrir a una agencia y sin pagar a la agencia. La Ley española de Adopción internacional también regula estas agencias, a las que se les ha cambiado el nombre con la modificación de 2015: de entidades acreditadas, a Organismos acreditados para la adopción internacional. Estas están sometidas a un régimen de transparencia, de registro, etc.
Lo que hace la Agencia es todo: gestión de la propuesta previa de adopción, constitución de la adopción ante autoridad judicial extranjera, trámites en el Consulado español para la inscripción de la adopción y expedición de los visados necesarios.
Lo importante del mecanismo de reconocimiento del Convenio de La Haya del 93 es el certificado de conformidad (un formulario de conformidad que dice que la adopción ha tenido lugar cumpliendo con lo establecido en el Convenio del 93), que lo emite la autoridad de origen del menor.
Con ese certificado de conformidad, el Encargado del Registro Civil, no tendría que aplicar realmente ningún control sobre el reconocimiento de la adopción constituida en el extranjero.
Sobre los efectos de la adopción constituida en el extranjero, tenemos que hacer una referencia nuevamente a la diferencia en Derecho comparado entre adopciones simples y adopciones plenas.
La ruptura del vínculo de filiación con los progenitores naturales sólo está prevista si así lo establece la ley del Estado de origen. Es decir, que si lo que he constituido en el extranjero es una adopción simple, sigue siendo una adopción simple tras el reconocimiento (no por el hecho de que sea reconocida en España no se va a convertir en algo diferente). Lo que sí cabe es que una vez reconocida la adopción como simple, se inicie el trámite de conversión de la adopción simple en plena (eso está previsto en el art. 27 del Convenio).
+ Régimen común de reconocimiento
La Ley de Adopción Internacional primero establece cuáles son las autoridades competentes, básicamente los Registros Civiles (tanto el consular como los centrales del domicilio de los adoptantes españoles domiciliados en España). Por tanto las autoridades competentes para el reconocimiento son autoridades registrales del Registro Civil.
. Control de la competencia judicial internacional de la autoridad extranjera
El Encargado del Registro Civil puede realizar control de la competencia judicial internacional de la autoridad extranjera (aquí estamos al margen del Convenio de La Haya, supuestos en los que no existe el certificado de conformidad, por si existe, no es necesario el control). Aquí en la Ley de Adopción, se dice que tiene que haber una conexión razonable (un criterio de jurisdicción indeterminado) con el supuesto. Antes de la reforma de 2015, había una norma bastante más compleja, y en la reforma se ha preferido utilizar este mecanismo flexible, en el sentido de que la jurisdicción extranjera lo haya hecho en virtud de un criterio razonable.
. No vulneración del orden público
Evidentemente, cualquier situación que sea contraria a la dignidad de la persona humana, como la existencia de pagos, corrupción, compraventa de menores, etc.
. Equivalencia sustancial de las instituciones
Si el adoptante es español, se le exige además una equivalencia sustancial de instituciones, es decir, que la adopción producida en el extranjero se corresponda con la institución de la adopción española. Cabe denegar por tanto, en régimen común, la inscripción de adopciones simples.
Para hablar de equivalencia de instituciones la filiación constituida en el extranjero debe producir los mismos efectos que la filiación por naturaleza (debe por tanto generar un vínculo de filiación idéntico a la filiación por naturaleza).
Para hablar de equivalencia de instituciones además esta debe ser irrevocable. Esta es otra nota que diferencia a los regímenes de adopción en el Derecho comparado (hay muchos países donde la adopción es revocable). Entonces, claro, las adopciones revocables no se corresponden con la adopción española y una adopción que en origen es revocable, no puede ser reconocida en España. Sin embargo, para evitar el rigor de esta regla, la resolución de la DGRN de 26 de febrero de 2010, nos dice que la exigencia de irrevocabilidad se puede subsanar: si en el país de origen de adopción hay un mecanismo para renunciar a este derecho, y se renuncia antes del traslado a España del adoptante, no hay problema.
. Idoneidad del adoptante
El adoptante tiene que ser idóneo. Esto quiere decir que en los casos en los que la ley española así lo prevea se ha debido expedir el certificado de idoneidad (art. 26.3 de la Ley de Adopción Internacional).
. Consentimientos necesarios
Además, si el adoptado es español (que sería extraño), la autoridad pública correspondiente a la última residencia del adoptando en España, debe también dar su consentimiento.
. Reconocimiento limitado de la adopción simple (art. 30)
Hemos dicho que se reconoce en España lo que es la adopción plena, pero no la simple. Ahora bien, hay una norma, en el art. 30, que se refiere al reconocimiento de la adopción simple. ¿Cómo se trata el reconocimiento de las adopciones simples en la Ley de Adopción Internacional? Se puede reconocer, siempre que sea conforme a la ley del lugar de la residencia habitual del menor. Pero lo importante son los efectos: no se inscribe en el Registro Civil, ni comporta la adquisición de la nacionalidad española. Por tanto es un reconocimiento muy limitado.
. Posibilidad de conversión de la adopción simple o menos plena en la adopción plena
Naturalmente, cabe posibilidad de conversión: si lo tengo reconocido como adopción simple, hay posibilidad de conversión en adopción plena. Esta posibilidad se regula en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, de 2015 (art. 42), que regula incluso el procedimiento a seguir.
En definitiva esta conversión ya le corresponde a la autoridad española. Una vez que tengamos la adopción plena, ya se podría inscribir en el Registro Civil.
. Reconocimiento de la Kafala marroquí
¿Qué ocurre en el Derecho islámico? En el Derecho islámico no es posible la adopción, pero ni plena, ni menos plena, ni nada. Nadie puede decir que es el hijo de alguien sin ser su hijo biológico, esto porque lo dice el Corán. Hay una línea en el Corán que dice que sólo es hijo el nacido del lecho. ¿A partir de ahí, qué hay en los países musulmanes? En los países musulmanes hay una institución, la kafala, pero son figuras de acogimiento familiar, de introducción del menor en el ámbito de una familia, que lo cuida y protege, pero sin que se pueda hablar de que se ha creado un nuevo vínculo de filiación.
En Marruecos, lo único que existe es esta posibilidad de acogimiento familiar, que se denomina kafala, porque la institución de la adopción no puede existir.
El tema es que algunas familias occidentales, fundamentalmente europeas, han ido a países islámicos, y han creído estar adoptando, cuando realmente estaban constituyendo una kafala. ¿Si no es adopción, cómo se reconoce en Europa? En Europa se reconoce como acogimiento.
El TEDH dicta Sent. de 4 de octubre de 2012 (Harroudj v. France), caso que se refiere a Francia. En Francia existía una prohibición absoluta de reconocimiento de la kafala y de su conversión en adopción (art. 370.3.II del CC francés). El TEDH condena a Francia (por vulnerar el art. 8 del CEDH), en el sentido de indicar que aunque la kafala no sea reconocida como adopción, algún tipo de consecuencia jurídica debe tener. Si hay un menor inicialmente de nacionalidad marroquí, que vive en Francia, y no tiene ningún estatus jurídico determinado, porque la kafala no se reconoce como nada, el menor está en un limbo jurídico, y se contraría el art. 8 del CEDH.
El Convenio de La Haya de protección de menores de 1996 incluye la kafala como una medida de protección de menores (art. 3 e), y por lo tanto se puede reconocer como medida de protección de menores (no como adopción plena o menos plena).
Y ya en nuestro Derecho, el art. 34 de la Ley de Adopción de 2007, es el que se refiere, sin mencionarla, a la kafala (habla en términos genéricos de instituciones de protección de menores distintas a la adopción que no generen vínculo de filiación). La kafala por tanto puede ser transpuesta como acogimiento o, en su caso, tutela. La norma recoge la técnica ya utilizada por la jurisprudencia española en relación con la kafala marroquí.
Naturalmente nada impediría que una vez que el menor está aquí en España en régimen de acogimiento, que luego esa situación se transforme en adopción, pero ya como adopción constituida ante autoridad judicial española.
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- Filiación, relaciones paterno-filiales y protección de menores
+ Filiación, relaciones paterno-filiales y protección de menores (I): filiación por naturaleza
+ Filiación, relaciones paterno-filiales y protección de menores (III): relaciones paterno-filiales
+ Filiación, relaciones paterno-filiales y protección de menores (IV): protección de menores
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Apuntes de Derecho Internacional Privado recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del Profesor Titular de Universidad (UCA) y Doctor en Derecho Miguel Checa Martínez.
