Empezamos nueva serie, sobre matrimonio y uniones de hecho en Derecho Internacional Privado. Vamos a ver las diferentes condiciones para la validez de la celebración del matrimonio, empezando por el consentimiento y la capacidad.
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| Imagen: Ravello Events |
- Consentimiento y capacidad
+ Consentimiento
. Ley aplicable
¿Cuál es la ley aplicable al consentimiento matrimonial cuando uno de los contrayentes es extranjero? Hay distintas opciones en Derecho comparado: en nuestra familia jurídica la habitual es la ley personal determinada por la nacionalidad en el momento de la celebración del matrimonio (en el caso español, el art. 9.1 del CC); por el contrario, en el Common law, es la ley del domicilio (domicile).
. Matrimonios de conveniencia
Un problema particular que se plantea en torno a la validez de un consentimiento matrimonial, es la problemática originada por los llamados matrimonios de conveniencia, aquellos casos en los que uno de los contrayentes está actuando generalmente por un motivo económico, en el sentido de que va a recibir un dinero a cambio de celebrar el matrimonio, siendo el objetivo final del matrimonio conseguir la nacionalidad española. De estos casos hay noticias constantes en la prensa, porque además suelen descubrirse redes, agencias, que venden productos en el extranjero de esta índole.
Desde el punto de vista civil lo que nos interesa es que naturalmente estos matrimonios de conveniencia son matrimonios nulos, o celebrados en fraude de ley: no ha existido verdadero consentimiento matrimonial, y si no ha existido consentimiento matrimonial naturalmente el matrimonio es nulo. Pero la regulación de los matrimonios de conveniencia no está orientada, exclusivamente, a la posibilidad de declarar como nulo un matrimonio de conveniencia una vez ya realizado, sino que trata de evitar la celebración.
La regulación de los matrimonios de conveniencia no es demasiada, ya que la hace la propia DGRN: es una Instrucción de 31 de enero de 2006, que ha venido a recopilar lo que antes de un modo más fragmentario se contenía en múltiples instrucciones de la Dirección General. La Instrucción de la DGRN de 2006 codifica los requisitos que deben cumplirse para que el matrimonio sea válido y no nulo.
Lo que se trata por la DGRN es evitar que se celebren estos matrimonios, y se evita con el expediente previo. El expediente previo a la celebración del matrimonio en España por extranjeros. Cuando uno de los contrayentes sea extranjero y va a celebrar el matrimonio en España, el Registro Civil debe tomar las medidas necesarias para garantizar que no se trata de un matrimonio de conveniencia. ¿Cómo se garantiza? Se garantiza realizando entrevistas a los contrayentes. Se trata de detectar que no hay ninguna contradicción entre los testimonios de uno y otro de los contrayentes, con preguntas de índole personal.
Hablábamos del matrimonio celebrado en España por extranjeros. ¿Pero qué ocurre si la táctica seguida es que es el español es el que se desplaza al extranjero y realiza el matrimonio en forma local? Una vez celebrado el matrimonio por el español en el extranjero, se comunica al Consulado español y se consiguen papeles para el otro contrayente. Hay una serie de controles, que vemos en el siguiente párrafo.
A la hora de expedir el Registro Civil español el certificado de capacidad matrimonial de un español para celebrar matrimonio en el extranjero (que suele ser un documento exigido en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos), se suele exigir después del expediente previo (en España), que las autoridades del país de origen del contrayente emitan un certificado de capacidad matrimonial. Pues bien, si a la autoridad española se le pide un certificado de capacidad matrimonial para celebrar el matrimonio en el extranjero, el Registro Civil puede controlar si tiene alguna sospecha acerca de la celebración de un matrimonio de conveniencia.
Pero sobre todo, el filtro más efectivo va a ser la inscripción del matrimonio celebrado en el extranjero. Tanto el Registro consular español (al que se le notifica la celebración del matrimonio por español en el extranjero), como al Registro Civil Central en Madrid (que es donde llegan estos matrimonios celebrados en el extranjero, siempre que se comuniquen bien al Consulado o bien directamente al Registro Civil Central, para que produzcan efectos este tipo de matrimonios), pueden denegar la inscripción del matrimonio celebrado en el extranjero si existe esa sospecha de matrimonio de conveniencia.
Está prevista, en el primer caso (cuando se celebra en España), la no celebración del matrimonio, y cuando se celebra en el extranjero, que este no acceda a nuestro Registro Civil.
+ Capacidad matrimonial
. Art. 9.1 CC
La capacidad matrimonial se rige por la ley personal determinada por la nacionalidad.
. Ley aplicable
Otra vez tenemos la diferenciación entre países del Civil Law, con la nacionalidad, y del Common Law, con la aplicación de la ley del domicilio. En el caso anglosajón, en particular, se ha planteado la duda de cual es la ley del domicilio aplicable a la capacidad matrimonial: ¿la que se tiene antes de celebrar el matrimonio, o la que se va a tener después de celebrar el matrimonio? la regla general (recordemos que en Common Law se trata de jurisprudencia) es que la ley del domicilio anterior a la celebración del matrimonio y no la posterior a la celebración del matrimonio (esto naturalmente tiene que ver con los matrimonios que se celebran con la intención de, una vez celebrado el matrimonio, trasladarse la pareja a vivir a un país distinto).
. Ámbito material
Dentro de la ley aplicable a la capacidad matrimonial, como ámbito material, se incluyen distintas cuestiones, como la edad mínima para celebrar matrimonio, impedimentos de parentesco o consanguinidad y su dispensa, de ligamen, etc.
. Impedimento de ligamen
Una de estas cuestiones es el impedimento de ligamen, y tenemos una referencia jurisprudencial a una sentencia del TS que se pronuncia acerca del matrimonio poligámico. Es España no se pueden celebrar matrimonios poligámicos, es decir, 2ª, 3ª, 4ª nupcias; es imposible por ser contrario al orden público, aunque la ley personal de los contrayentes la pudiera permitir.
. Impedimento de disparidad de cultos
El de disparidad de cultos es otro impedimento típico de musulmanes sobre la mujer musulmana, sobre la que pesa una limitación de carácter matrimonial, y es que sólo puede casarse con un musulmán (no es así para los hombres, que sí pueden casarse con no musulmanes).
Un musulmán en Marruecos si quiere se puede casar con una judía, un cristiano, mientras que una musulmana no puede hacerlo con un judío o cristiano. Esta prohibición no es aplicable en España, pese a que la ley personal del contrayente así la prevea.
. Dispensa de impedimentos
Los impedimentos matrimoniales que pueden ser objeto de dispensa se determinan por la ley personal, y la ley personal también va a determinar el procedimiento a seguir para obtener la dispensa de esos impedimentos.
Si se trata de un español, resultarán dispensables los impedimentos a que hace referencia el artículo 48 del CC: muerte dolosa del cónyuge anterior, parentesco colateral de tercer grado.
En 2015, con la Ley de Jurisdicción Voluntaria, se produjo una modificación en la elevación de la edad mínima para contraer matrimonio, que se elevó de los 14 a los 16 años. Esto era algo que se venía reclamando, ya que se permitía la celebración de matrimonios a partir de los 14 años. Cada vez menos pero ocurría, siempre con dos colectivos, gitanos y musulmanes. Esta edad a partir de ahora hay que interpretarla como de orden público, por lo tanto se acaba el procedimiento anterior, que era que el juez encargado del Registro Civil emancipaba al menor si había cumplido los 14 y le autorizaba para casarse. ¿Cuál es el objetivo? El objetivo es evitar (y esto es una constante en el resto de países occidentales) los llamados forced marriages, matrimonios forzados. Es otra problemática que frecuentemente aparece en prensa, se trata generalmente de personas de origen musulmán. También estos matrimonios forzosos tienen relevancia penal (en la Audiencia Provincial de Cádiz se juzgó hace unos años un caso bastante famoso en prensa de ese perfil: una familia que llevó a una niña a un país africano, musulmán, y allí la casaron con un señor, y al final acabaron todos procesados en la Audiencia Provincial de Cádiz).
Hay un Convenio de París del 64, que sólo nos vincula con unos pocos países (Alemania, Grecia, Países Bajos y Turquía). ¿Qué es lo que introduce? Este Convenio permite que sean también los países del lugar de la celebración los que procedan a la dispensa del impedimento, en lugar de que correspondiese, como es general, a los países de la nacionalidad.
. Control de la capacidad matrimonial por la autoridad española
¿Cómo se controla la capacidad matrimonial por la autoridad española? Le corresponde al Registro Civil, dentro de ese trámite que se llama expediente previo a la celebración del matrimonio. A partir de ahí, el tema es que el matrimonio en España puede celebrarse por muy distintas autoridades: tendríamos la autoridad civil, entre la que estarían los propios Juzgados, los Ayuntamientos, y ahora también los notarios (tras la reforma de la Ley de Jurisdicción Voluntaria pueden celebrar matrimonio).
¿Ventajas de celebrar matrimonio en sede notarial? Evidentemente una mayor flexibilidad de fechas, disponibilidad del notario, incluso modificación del lugar de celebración del matrimonio (siempre que se pague su precio –evidentemente–, se puede pedir al notario que vaya al hotel y actúe allí como autoridad que celebra el matrimonio).
Ahora bien, el notario, por el momento, las notarías, no son competentes para tramitar el expediente previo, que sigue, hasta el 30 de junio de 2017, tramitándose por el Registro Civil. Esto es importante, sobre todo si hablamos de extranjeros que quieren celebrar su matrimonio en España: su problema fundamental es lo que denominan la burocracia, el Registro Civil y la documentación que tienen que entregar entienden que es excesiva y ralentiza la celebración del matrimonio. Hay una vía que se puede utilizar, que es celebrar el matrimonio en Gibraltar, porque allí, uno mismo puede reservar fecha desde el ordenador, en el Registro Civil de Gibraltar, y si te dicen que sí, pagas, y listo (además, uno de los requisitos para celebrar matrimonio en Gibraltar es la presentación de una factura de una noche de hotel en Gibraltar). ¿Cómo se controla la capacidad matrimonial en Gibraltar de quien allí quiere celebrar matrimonio? Con una declaración jurada, ante notario de Gibraltar (es decir, ellos renuncian a pedir documentos del país de origen de la persona, y a cambio se acude a un notario en Gibraltar a prestar declaración jurada). El requisito de la residencia, que suele existir para evitar el turismo matrimonialista, lo cubre Gibraltar por esta noche de hotel, entendiéndose que ya, aunque sea por un día, han residido los contrayentes en Gibraltar.
Volviendo al caso español, decíamos que quien controla la capacidad matrimonial es en principio el Registro Civil, que declara el expediente matrimonial previo. ¿Qué ocurre si ha habido un divorcio en el extranjero, si uno de los contrayentes resulta que está divorciado en el extranjero? En ese caso, la sentencia extranjera de divorcio tiene que obtener previamente el exequátur, así lo establece el art. 83.1 del Reglamento del Registro Civil, confirmado por la Res. de la DGRN de 6 de noviembre de 2000. Esto naturalmente parece algo excesivo: imaginemos el caso de una española que ha obtenido el divorcio en EE.UU., en el Estado de Florida, vive ahora en España, lleva muchos años divorciada, y se va a casar de nuevo... pues le hace falta el exequátur de la sentencia de divorcio, hasta entonces no se inicia el expediente matrimonial previo. Esto es excesivo, y por eso, la nueva Ley del Registro Civil de 2011 (diferida por vacatio legis sucesiva a junio de 2017), prevé que sea el encargado del Registro Civil el que pueda efectuar un reconocimiento incidental, por lo que es una norma saludable, en el sentido de que evitar una burocracia innecesaria [nada más y nada menos que iniciar para poder casarte un procedimiento de exequátur en terceros Estados, que no siempre es fácil (hay un trámite en el que el exequátur se puede dilatar años, que es la notificación de la demanda al demandado: el exequátur no es una solicitud –hablamos aquí de supuestos de fuera de la UE–, implica presentar una demanda, con abogado y procurador, con demandante y demandado, y el demandado tiene que ser notificado de la demanda, y mientras no se le notifique el procedimiento no avanza)].
El consejo que hay que dar siempre a una persona que ha obtenido el divorcio en el extranjero es que pida el exequátur lo antes posible, que no lo deje pasar, porque si se pierde conocimiento de dónde está el cónyuge o este se traslada a una jurisdicción muy difícil el exequátur puede tardar años, sólo por los obstáculos a la notificación. Incluso si el divorcio se produjo por mutuo acuerdo, o incluso si el divorcio se produjo a instancias del cónyuge al que ahora queremos notificar, los juzgados a este respecto son inflexibles, si no hay notificación al demandado el procedimiento de exequátur no avanza. Por eso, la nueva Ley del Registro Civil va a permitir que en el futuro no sea ya necesario iniciar un procedimiento de exequátur, sino que sea el mero Encargado del Registro Civil el que pueda comprobar, mediante una traducción y legalización de la sentencia extranjera, que la persona está divorciada (reconocimiento incidental, es decir, sólo a los efectos de contraer nuevo matrimonio en España y no a ningún otro efecto).
Sobre la nueva Ley del Registro Civil, precisamente esta semana ha habido noticias. El Ministro de Justicia ha realizado una comparecencia con las asociaciones de secretarios judiciales (los llamados ahora Letrados de la Administración de Justicia), diciendo que ha llegado a un acuerdo con ellos, y que los encargados de los Registros Civiles van a ser los Letrados de la Administración de Justicia, y por tanto no va a haber ningún juez ocupando plaza de encargado de Registro Civil. Y el Ministro ha venido a decir que serán necesarias algunas modificaciones legales para que esto sea posible, por lo que van a modificar la Ley del Registro Civil de 2011 antes de que entre en vigor (tendrán que legislar muy rápido, ya que en junio entra en vigor).
¿Qué ocurre si el matrimonio se celebra en las llamadas formas religiosas? Aquí el control de la capacidad matrimonial ocurre en distintos momentos, en función de si se celebra el matrimonio en forma canónica, musulmana, evangélica o judía. Los trámites son distintos, y sobre todo temporalmente distintos. Hay que tener en cuenta que ya no sólo hay estas cuatro formas, sino que ahora también existe la posibilidad con la Ley de Jurisdicción Voluntaria, de celebrarlo en las formas previas por las confesiones de notorio arraigo, como la ortodoxa y otras religiones siempre que se inscriban aquí.
. Prueba de la capacidad matrimonial
La capacidad matrimonial se prueba con la presentación ante la autoridad competente de un certificado de capacidad matrimonial emitido por las autoridades de la nacionalidad del contrayente.
Hay un Convenio relativo precisamente a la expedición de certificado de capacidad matrimonial de Múnich (de 5 de septiembre de 1980), que sólo nos vincula con ciertos países (Alemania, Austria, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Suiza y Turquía). ¿Qué nos interesa aquí? Que el certificado de capacidad matrimonial se emite conforme a un modelo de formulario, y por tanto no necesita de traducción ni de legalización, al ser un formulario autorizado por esos países.
Naturalmente el español que desea celebrar matrimonio en el extranjero, si la autoridad extranjera le solicita certificado de capacidad matrimonial, el Registro Civil español tiene la obligación, conforme al art. 252 del RRC, de expedirlo.
. Diversidad o identidad de sexos
Entramos en otra cuestión debatida en relación a la capacidad matrimonial, que es la diversidad o identidad de sexos. ¿Un transexual tiene o no capacidad matrimonial? El tema hace tiempo que fue resuelto por una sentencia del TEDH, Goodwin contra el Reino Unido, de 11 de julio de 2002. Goodwin vio como se denegaba la posibilidad de celebrar matrimonio en el Reino Unido conforme a su nuevo sexo por su condición de transexual. En Inglaterra se le decía que como mujer no se podía casar, que tenía que casarse como hombre, y el Reino Unido fue condenado en el sentido de que esa prohibición de celebrar matrimonio conforme al nuevo sexo del transexual, sería una discriminación y sobre todo viola el Derecho a contraer matrimonio y a una vida familiar propia.
En el caso español no hay ninguna duda de que un transexual tiene capacidad matrimonial. Es más, una ley extranjera (ley personal del contrayente transexual) que impidiera la celebración del matrimonio del transexual, nos dice la Res. de la DGRN de 24 de enero de 2005, no sería aplicada por contrariedad con el orden público español. Es decir, aquí el orden público a lo que obliga es a permitir que el transexual pueda celebrar matrimonio en España. No es un orden público negativo sino positivo, en el sentido de que el transexual podrá siempre contraer matrimonio en España.
. Matrimonio del mismo sexo
Una opción que ha tenido más desarrollo, que ahora ya lo vemos con absoluta normalidad, pero que jurídicamente ha tenido más complejidad, ha sido la del matrimonio del mismo sexos.
Antiguamente, la diversidad de sexos se consideraba un requisito de capacidad matrimonial, y por tanto, estaba sujeto a la ley nacional, a la ley personal. Esto planteó un problema al introducirse en España en el 2005 el matrimonio del mismo sexo: ¿qué ocurre, ahora que la ley española ha cambiado y cabe el matrimonio del mismo sexo, si la persona que quiere celebrar matrimonio del mismo sexo en España es extranjera, y su ley personal no lo permite? Si los contrayentes son hindúes, los dos, viven en Ceuta, y se quieren casar, la ley hindú no lo permite: ¿se pueden casar en España? para evitar la aplicación de la ley personal a esta ocasión, la DGRN tuvo que enfrentarse al problema, en un contexto muy politizado (porque el gobierno del PSOE introdujo la modificación del CC para permitir el matrimonio del mismo sexo, y se encontró el gobierno con que algunos jueces, encargados de los registros civiles, obstaculizaban los matrimonios del mismo sexo en el momento en el que aparecían extranjeros). Tuvo que intervenir la DGRN, a través de Resolución-circular y posteriores Resoluciones, en el sentido de que, si como hemos dicho había un contexto político, le dio la razón al gobierno (al Director y al Subdirector de Registros y Notariado los nombra el Ministro de Justicia, otra cosa son los que están más abajo). La DGRN hizo una defensa del proyecto legislativo, mediante una curiosa reinterpretación de la regla tradicional: la regla tradicional era que la diversidad de sexos era una cuestión de capacidad matrimonial, pues dijo que era una cuestión referente a los tres presupuestos objetivos del matrimonio, es decir, un cambio de calificación (y por tanto no tiene nada que ver con la capacidad matrimonial). Si lo calificamos como presupuestos de la institución matrimonial, se aplica siempre la ley española, y por tanto dejamos de aplicar la ley personal.
Entramos en otra cuestión. ¿Y si ninguno de los dos tiene residencia habitual en España? Sería el caso del matrimonio del mismo sexo turista. El art. 57 del CC exige que para que el matrimonio pueda celebrarse en España, al menos uno de los contrayentes tiene que estar domiciliado en España, por lo que en principio no cabe este turismo de matrimonios del mismo sexo. En realidad es un debate ya antiguo, que en el 2005 tenía sentido, porque en este año eran muy pocos los países que permitían el matrimonio del sexo (España, Holanda y Bélgica, hoy día ya está previsto en prácticamente todos los países europeos), pero que ya no tiene sentido.
Un país donde todavía no hay matrimonio del mismo sexo es Italia, que se ha resistido mucho a regular el matrimonio del mismo sexo, y también se ha resistido a regular las parejas de hecho (sin embargo, el año pasado, el gobierno del partido democrático de Renzi sí consiguió sacar adelante la ley de uniones civiles y de la convivencia). En esta ley se regulan las uniones civiles homosexuales, mas no el matrimonio. Con esta ley de las uniones civiles italianas, se regula el problema de qué ocurre con los matrimonios del mismo sexo que se hubieran celebrado en España o en cualquier otro país que lo permita: los matrimonios del mismo sexo celebrado por un italiano o italianos en el extranjero sí se van reconocer en Italia, pero como uniones civiles. Es decir, que una pareja del mismo sexo italiana que se ha casado en España, puede presentar su certificado matrimonial en el Registro Civil italiano, y se le podrá inscribir con unión civil en Italia, siendo los efectos jurídicos similares. Esto de llamar uniones civiles a las uniones del mismo sexo es muy antiguo: son muchos los países que antes de tener establecidos matrimonios del mismo sexo, establecieron legislaciones sobre uniones civiles, que era el caso del Reino Unido (en el Reino Unido la regulación del matrimonio del mismo sexo es muy reciente, pero una década antes ya existía la posibilidad de uniones civiles en el Reino Unido).
La situación actual en Italia es que la ley de uniones civiles de 2016 ha resuelto definitivamente el problema del reconocimiento de los matrimonios del mismo sexo celebrados en el extranjero, que se van a reconocer en Italia como uniones civiles. ¿Cuál era el problema? El problema es que los italianos que contraían matrimonio del mismo sexo en el extranjero, sistemáticamente veían denegado el reconocimiento no sólo el matrimonio, sino de cualquier estado civil del tipo que sea, porque en Italia se les consideraba a todos los efectos como no casados. Sin embargo, algunos Ayuntamientos en Italia intentaron hacer política de este tema, y empezaron a inscribir los matrimonios del mismo sexo celebrados en el extranjero. ¿Cómo es que son en Italia los Ayuntamientos los que inscriben los matrimonios celebrados en el extranjero? El dato de partida que nos falta es que en Italia el Registro Civil es de competencia municipal, y como organismo administrativo dependiente de los Ayuntamientos, algunos alcaldes lo permitieron, empezando por el Ayuntamiento de Roma. Pero claro, que el Registro Civil sea competencia municipal, no significa que el Estado no esté presente en los Registros Civiles y que no existan vías de recursos. Se plantearon recursos por parte del Estado, y esos recursos acabaron en la Corte de Casación (Sentencias Corte di cassazione 2400/2015 y 4184/2012), en el Tribunal Constitucional (Sentencias Corte costituzionale 170/2014 y 138/2010), que negaron la posibilidad del reconocimiento, y por tanto actuaron en defensa de lo que era en ese momento la legalidad vigente y en contra de la actuación de los Ayuntamientos. De todas maneras, tanto la Corte de Casación como la Corte Constitucional como el TEDH (Sent. 21 Julio 2015 en el asunto Oliari c. Italia), vinieron a decir que no se podía reconocer, simplemente porque no había norma italiana que lo permita, pero el legislador italiano tenía que intervenir lo antes posible porque se estaba en una vulneración del art. 8 del CEDH. Estas parejas del mismo sexo, que ya han celebrado matrimonio del mismo sexo en el extranjero, tienen la necesidad de un estatuto jurídico, si no el matrimonial, otro, pero algún tipo de reconocimiento jurídico, y en consecuencia, cuando el legislador italiano ha aprobado la ley de uniones civiles lo que hace es cumplir el mandato de esos tribunales como internos como internacionales.
El matrimonio del mismo sexo nace en realidad en EE.UU. Jurídicamente hablando, fue el Tribunal Supremo del Estado de Hawái el primero en decir que, de acuerdo con la constitución del Estado de Hawái (cada Estado tiene su constitución aparte de la federal), que naturalmente reproduce el derecho a la igualdad, no veía obstáculo a que las parejas del mismo sexo pudieran celebrar matrimonios. Esto empieza en Hawái, luego llega a la América continental, y es otro Estado, el de Massachusetts, el que lo consolida: se reguló por ley, del Estado de Massachusetts. Sin embargo, en muchos Estados se intentó no reconocer los matrimonios del mismo sexo celebrados en Massachusetts. Durante mucho tiempo el único Estado donde existía el reconocimiento del matrimonio del mismo sexo era Massachusetts (Estado importante de la costa este con ciudades como Boston). ¿Se puede no reconocer el matrimonio cuando se ha casado en otro Estado de EE.UU.? Para muchos, que un Estado no reconociera un matrimonio celebrado en otro Estado de los EE.UU. era inconstitucional conforme a la Constitución federal. Hay una intervención legislativa federal, la DOMA (Ley de defensa del matrimonio de 1996), que estableció que sería correcto que los Estados que así lo decidieran, no reconocieran los matrimonios del mismo sexo celebrados en otro Estado. ¿Esto le correspondía decidirlo al legislador federal? No, ya que quien interpreta la constitución federal es el Tribunal Supremo de los EE.UU. Puede sorprender, pero quien llevó la iniciativa políticamente para con esta ley fue Bill Clinton, con el Partido Demócrata. La historia evolucionó con el aumento de la lista de los Estados que por ley establecieron la posibilidad de matrimonios del mismo sexo (cada año dos o tres años más se sumaban a la lista de Massachusetts), hasta el momento en que los Estados que no permitían los matrimonios del mismo sexo se quedaron en minoría (fundamentalmente Estados del sur de EE.UU., más conservadores), y llegó finalmente el pronunciamiento de los TS de los Estados Unidos. En la Sentencia Obergefell vs. Hodges, de 26 de junio de 2015, el TS de los EE.UU. estableció que, derivado del derecho a la igualdad de la constitución federal, el matrimonio del mismo sexo debía ser posible en todos los Estados, que ningún legislador estatal puede impedir la celebración de matrimonios del mismo sexo, y que naturalmente tienen ser reconocidos por el resto de Estados.
- Forma de celebración del matrimonio
El criterio clásico, en materia de forma de celebración del matrimonio, es la aplicación de la ley del lugar de celebración del matrimonio.
En este caso, o sobre esta materia, tenemos normas específicas en el propio CC, en los artículos 49 y 50.
+ Art. 49 CC
El art. 49 se refiere al matrimonio celebrado en España cuando al menos uno de los contrayentes sea español. Es decir, el caso es de un español celebrado en España con extranjeros. En este caso, el art. indica que deberá seguirse lo establecido en la ley española. Por ley española se entiende tanto la forma civil como las formas religiosas aceptadas en España [mediante acuerdos de cooperación entre el Estado y las confesiones (art. 60.1 CC), a saber, hasta el momento: canónica (Acuerdos con la Santa Sede, 1979), hebraica (1992), evangélica (1992) o islámica (1992)].
El art. 49 CC distingue otra situación, la del matrimonio celebrado en el extranjero cuando al menos uno de los cónyuges sea español. Ejemplo: española que contrae matrimonio en Estados Unidos, en el Estado de Virginia. ¿Desde el punto de vista español, cuál sería la ley aplicable para que el matrimonio pueda ser reconocido y sea eficaz en España? En este caso, hay dos opciones: seguir la forma prevista por la ley española [por forma española no sólo se incluye la civil, sino también la forma canónica (pero no las de las otras formas religiosas, que tendrán alcance meramente territorial)], o, lo más habitual, seguir la ley del lugar de celebración.
Otra resolución de la DGRN de 2 de enero de 1998 se pronuncia sobre el matrimonio consensual, aquel en el que no actúa ninguna autoridad pública, sino que son los propios esposos, los oficiantes, los que celebran su propio matrimonio. ¿Se pueden reconocer en España? En principio sí, si son válidos conforme a la ley del lugar de la celebración.
+ Art. 50 CC: matrimonio celebrado en España entre extranjeros
Cuestión más interesante es la siguiente: el art. 50 CC se refiere al matrimonio celebrado en España por extranjeros. Dos opciones: seguir la forma prevista por la ley española (tanto la civil como la religiosa), o la ley personal de cualquiera de los contrayentes.
Este art. 50 tiene una relevancia práctica importante, porque España es un país turístico, entonces hay un gran mercado turístico que consiste en celebrar la boda en España.
Sin embargo hay un problema: ¿pueden realmente dos ingleses, que no residen en España, venir a España a casarse? En teoría los extranjeros podrían contraer matrimonio en forma civil o religiosa prevista por la ley española. Sin embargo hay una norma, el art. 57 del CC, que exige que para poder celebrar el matrimonio en España, uno al menos de los contrayentes tenga domicilio en España. Este art. 57 del CC está impidiendo realmente este turismo matrimonialista o de boda.
La norma del art. 57 es realmente la que está impidiendo que el art. 50 despliegue toda su eficacia.
Hay una posibilidad legal de celebrar matrimonio en España por extranjeros que no tengan domicilio en España, y es que lo hagan conforme a su ley personal. Esto si lo prevé el art. 50 CC. Claro, pero su ley personal no habrá previsto ningún tipo de autoridad fuera de su propio territorio que pueda oficiar matrimonios, más allá de las autoridades consulares. Por lo tanto si autoridades civiles extranjeras, salvo cónsules, no hay ninguna, la otra autoridad que podría celebrar en España matrimonio válido para extranjeros no residentes, sería una autoridad religiosa, a través de una forma religiosa acorde de la ley personal de origen de los contrayentes (que son residuales).
+ Matrimonio consular
Vamos ahora con el matrimonio consular. El matrimonio consular es una forma de celebración del matrimonio prevista por el Convenio de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares. Responde a una tradición muy antigua, porque lo que hace es fiscalizar las costumbres ya existentes.
Ahora bien, la posibilidad de celebrar en el extranjero el matrimonio consular tiene una serie de reglas. Tenemos que pensar en el doble movimiento, tanto el matrimonio consular de españoles en el extranjero como el matrimonio consular de extranjeros en España (en su respectivo Consulado). ¿Pueden los españoles casarse en el extranjero ante el Cónsul español; pueden los extranjeros casarse ante el Cónsul de su nacionalidad? En principio sí, pero hay unas reglas que hay que tener en cuenta: 1.º, el Estado receptor no debe prohibir el matrimonio consular, deben por tanto permitirlos (hay una serie de países que prohíben el matrimonio consular, por lo que los matrimonios consulares celebrados desde el punto de vista de ese país serían nulos: Austria, Suiza, el propio Reino Unido, Dinamarca, y también muchos países latinoamericanos); 2.º, el Estado receptor puede tener reglas en el sentido de impedir que sus propios nacionales contraigan matrimonio consular (y en este sentido también hay países, tenemos el propio caso de España: un español no puede celebrar matrimonio consular en España); 3.º, que al menos uno de los contrayentes sea nacional del Estado acreditado; y 4.º, el hecho de que las autoridades consulares sólo están disponibles para los nacionales que están inscritos en su demarcación consular (tenemos que tener en cuenta que en ciertos países hay varios consulados de España, como p. ej. en EE.UU., aunque no es lo habitual).
- Reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero
Aquí hay que deshacer bastantes equívocos. Una pregunta habitual es: ¿mí matrimonios, si se ha celebrado en el extranjero, será reconocido en España? No va a haber ningún problema para el reconocimiento del matrimonio en España.
Lo primero es que el reconocimiento del matrimonio celebrado en el extranjero no significa nada más que el acceso del matrimonio al Registro Civil. Se solicita la inscripción del matrimonio celebrado, p. ej., en Estambul, en el Registro Civil español.
Sólo acceden al registro civil español los hechos que afecten a españoles, y también los referidos a extranjeros siempre que ocurran en territorio español. Si dos extranjeros, que son residentes en España, contraen matrimonio civil en España, esto accede al Registro Civil español.
¿Cuál es el procedimiento para que un matrimonio celebrado en el extranjero por españoles, o por un español, acceda al Registro Civil? Dos formas:
La primera forma es la más normal: la más normal es que si es un español que tiene una residencia estable en ese país, al menos uno de ellos, y está inscrito en el consulado español, en el que le corresponde por su demarcación consular, lo normal es que ese ciudadano español comunique a su Consulado la celebración del matrimonio en la forma local. El Consulado tiene el Registro Civil consular, pero además, de oficio, lo traslada al Registro Civil Central en Madrid. Es decir, que en el futuro la persona, simplemente pidiendo el certificado en el Registro Civil Central de Madrid, podrá acreditar su condición de casado.
Vemos la segunda forma. Imaginemos que el español, por alguna razón no tiene una relación fluida con su Consulado, o por la razón que sea prefiere no realizar ninguna actuación en relación con el Consulado que en principio le correspondería. Pensemos en un español que simplemente se ha trasladado al Estado de Virginia, pero que no estaba ahí antes ni se quiere quedar a vivir allí. ¿Qué hace si se casa en Virginia simplemente por una cuestión accidental? Puede pedir, como segundo vía (al margen del Consulado), directamente el reconocimiento del matrimonio celebrado en el extranjero ante el Registro Civil Central en Madrid. El encargado del Registro Civil Central comprobará todos los requisitos de validez del matrimonio (incluido que no se trata de un matrimonio de conveniencia), y una vez inscrito el matrimonio despliega todos los efectos en España (cuando hablamos de desplegar efectos hablamos de que conste en el Registro Civil, porque la condición de casados se puede demostrar de otras formas distintas al Registro Civil).
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- Matrimonio y uniones de hecho en DIPr
+ Matrimonio y uniones de hecho en DIPr (II): crisis matrimoniales
+ Matrimonio y uniones de hecho en DIPr (III): relaciones entre los cónyuges
+ Matrimonio y uniones de hecho en DIPr (IV): uniones de hecho
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Apuntes de Derecho Internacional Privado recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del Profesor Titular de Universidad (UCA) y Doctor en Derecho Miguel Checa Martínez.
