En este apartado vemos una cuestión distinta, las uniones de hecho. Aquí nos enfrentamos a una realidad sociológica muy establecida, desde hace muchas décadas, la convivencia en pareja, y las consecuencias jurídicas de la convivencia en pareja.
La terminología puede muy variada: parejas registradas, uniones de hecho, cohabitación. Incluso en Francia, aunque se habla de cohabitación, en el Código Civil francés, la cohabitación se regula como concubinato. El concubinato suena especialmente mal en español, pero es por una razón histórica. El concubinato existía en Roma, y aunque naturalmente no era una situación que pudiera ser equivalente a la del matrimonio (incluso emperadores como Augusto, viendo que el concubinato era cada vez la opción más preferida, tuvieron que dictar leyes para fomentar los matrimonios). Pero el concubinato existió. Y el concubinato existió en Europa durante la Edad Media; fue sólo a partir del Concilio de Trento, en el siglo XVI, con la llamada contrarreforma, cuando dentro de los postulados de la contrarreforma, se toma la decisión de perseguir el concubinato. Resultado: el concubinato a partir del siglo XVI pasó a una situación social mucho más negativa de la que tenía antes. Y resultado de esto es que ningún CC reguló el concubinato. Sin embargo los franceses han decidido regularlo y han establecido como forma tradicional el concubinato.
El concubinato en Francia no es la única forma. Cabe el pacto de solidaridad civil: mediante una legislación específica sobre esto, se aprobó la posibilidad de que las parejas convivientes pudieran establecer ese pacto de solidaridad civil con el régimen que prevean las partes. Hay dos opciones en Francia: o no firmar nada (y se está en concubinato), o pactar ese pacto de solidaridad civil regulado por la ley.
En España tenemos una situación extraña, en la medida en que no existe legislación estatal sobre parejas de hecho, ni registradas ni no registradas. En el ámbito de parejas de hecho, en el Derecho civil común lo único que podemos aplicar es la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya bastante amplia, sobre las consecuencias patrimoniales de la convivencia de hecho. Y por otro lado, tenemos algunas Comunidades Autónomas, las que tienen competencias en materia civil, que sí tienen regulaciones legales de las parejas de hecho. Por tanto, hablando de parejas de hecho en España, tenemos otro ámbito problemático para el Derecho Internacional.
Lo que sí hay que tener en cuenta es que hay muchas leyes autonómicas sobre parejas de hecho pero no todas ellas tienen contenidos auténticamente de derecho civil. Andalucía tiene una ley de parejas de hecho, pero no puede la ley andaluza de parejas de hecho tener contenidos propios de Derecho civil. Madrid tiene una ley de parejas de hecho, pero Madrid no puede tener una ley de parejas de hecho con contenidos propios de Derecho civil. Hay que saber diferenciar las leyes autonómicas de aquellas CCAA con competencias en materia civil, con aquellas CCAA que no las tienen. ¿Entonces para qué sirve la ley madrileña, la ley andaluza, u otras tantas de CCAA que no tienen competencia en materia civil? Se regulan previsiones asistenciales, en el ámbito del Derecho público, básicamente una igualdad en el acceso a la vivienda, una igualdad en el acceso a una serie de prestaciones sociales. Una legislación civil en sentido estricto contempla el derecho a la pensión compensatoria, contempla que el conviviente es heredero (en Cataluña el conviviente sí tiene derecho a la herencia, porque tienen competencias para regularlo).
En Valencia hay una situación más complicada porque en Valencia se llegó a aprobar una ley de parejas de hecho, pero esa ley nunca entró en vigor, porque fue recurrida en el TC, y como resultado esta ley valenciana no entró en vigor, y con posterioridad el TC la declaró inconstitucional (porque Valencia no tiene competencias en materia de Derecho civil).
Por tanto, una situación muy heterogénea, tanto en el Derecho comparado como en el propio Derecho interregional español.
Otra situación que complica algo más la situación de las parejas de hecho, es que hay determinados países que han contemplado las parejas de hecho, la uniones civiles o las parejas de hecho registradas, sólo para relaciones del mismo sexo. Es lo que se conoce como el modelo nórdico, porque fueron estos países los primeros en establece esta regulación, pero que luego pasó al Reino Unido, a algunos Estados norteamericanos, y hace poco, el año pasado, a Italia. ¿Qué son las uniones civiles? Las uniones civiles en este modelo son una forma de convivencia similar al matrimonio, idéntica al matrimonio, salvo en el nombre y algún que otro efecto.
En Italia ahora hay las dos cosas: la legislación de 2015, que entró en vigor el año pasado. La legislación italiana es sobre uniones civiles (sólo disponible para las parejas del mismo sexo), pero también sobre convivencias (las parejas de heterosexuales pueden tener un acuerdo de convivencia).
En Inglaterra las parejas de hecho no están reguladas por ley, ni las del mismo sexo ni las de distinto sexo, pero sí hay jurisprudencia que establece ciertas consecuencias patrimoniales.
Por tanto el régimen de parejas de hecho es muy heterogéneo, cada país tiene una opción, habrá que analizar el Derecho comparado.
En España, la convivencia, y hablamos de Derecho civil común, además de la jurisprudencia del TS (que es importante en este ámbito), lo que funciona en la práctica en el Derecho civil común son los acuerdos de convivencia, es decir: iniciar una convivencia de hecho supone el inicio de una situación de riesgo jurídico que hay que atajar y la forma de atajarla es con un acuerdo de convivencia. Uno de los convivientes de hecho puede entender que esa convivencia de hecho en el futuro puede cesar, y la otra parte demandarle y pedir una serie de compensaciones, para lo que podrá apoyarse en la jurisprudencia del TS. El TS ha seguido una doctrina para permitir compensaciones económicas, de enriquecimiento injusto: si un miembro de la pareja trabaja fuera y el otro se queda en casa, si al disolverse la pareja el que se queda en casa no obtiene nada, es un enriquecimiento injusto (por lo visto), y se prevé que se le compense. Se ha tratado de evitar la analogía con el matrimonio, con los gananciales, y buscaron otra idea: el enriquecimiento injusto.
Entonces, claro, la convivencia en España puede originar situaciones de riesgo jurídico para el conviviente que tiene más recursos económicos o mayores ingresos.
En situaciones con elemento internacional, el 9.2 y el 9.3 CC no son aplicables. Las normas de conflicto del CC sobre régimen económico matrimonial en principio no son aplicables a las consecuencias económicas de las parejas de hecho. ¿Qué aplicar en lugar del 9.2 y el 9.3? En principio una de las opciones más sencillas es aplicar el art. 9.1 CC. El 9.1 del CC establece que a las materias de estado civil y de capacidad se aplica la ley personal determinada por la nacionalidad. Si dos convivientes son de la misma nacionalidad, francesa, a la pareja de hecho de dos franceses se aplicaría la ley francesa. Por lo que si dos franceses quieren disolver en España su PAC podrían hacerlo, pero conforme a la ley francesa, que es la ley aplicable al fondo del asunto, habría que aportar dictamen de ley francés junto con la demanda.
¿Qué ocurre si la pareja es mixta?, ¿qué ley aplicar? Si son parejas registradas, el criterio doctrinal comúnmente aceptado es el de la ley del lugar del registro. Esa solución en España no tiene una norma que lo prevea, pero hay un consenso doctrinal en ese sentido: la ley del lugar del registro. De hecho, esta es la solución que aparece en el Reglamento europeo, de 2016, sobre régimen económico de parejas de hecho registradas. El Reglamento establece precisamente la solución indicada, la aplicación de la ley del lugar del registro de la pareja. Ahora bien, esta norma de conflicto, la que se contiene en el Reglamento, sólo se aplicará a partir de enero de 2019.
En el Reglamento sin embargo hay una cláusula de excepción, que no es una cláusula de los vínculos más estrechos (que la podría aplicar de oficio el juez), sino distinta: es una excepción por la cual si la parte demandada (sólo si la parte demandada lo alega), entiende que otra ley es la más adecuada en función del tiempo de convivencia, fundamentalmente, el juez podrá aplicar otra ley.
Veamos un ejemplo. Pareja registrada en Bélgica que decide trasladarse a España: si pretenden aquí disolver la pareja la ley aplicable deberá ser la belga: si es la ley nacional común y es la ley del lugar de registro de la pareja no cabrá duda; en caso de nacionalidad diversa, es el lugar de registro de la pareja el criterio más razonable a seguir.
¿Y si la pareja o unión de hecho existe sin necesidad de registro o manifestación de voluntad por los miembros de la pareja? La regla de solución debe ser similar, esto es, la aplicación de la ley nacional común, aunque sería preferible la aplicación de la ley del Estado conforme a la cual se han dado las condiciones para la existencia legal de la unión de hecho.
El Convenio de Múnich de 5 de septiembre de 2007 (ratificado por España, pero que aún no se encuentra en vigor) sobre reconocimiento de parejas registradas establece la aplicación de la ley del país de registro.
El legislador comunitario ha elaborado en 2011 un proyecto de Reglamento sobre régimen económico de parejas de hecho, en paralelo al anteproyecto sobre régimen económico matrimonial, que será tramitado como Reglamento de cooperación reforzada.
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- Matrimonio y uniones de hecho en DIPr
+ Matrimonio y uniones de hecho en DIPr (I): celebración del matrimonio
+ Matrimonio y uniones de hecho en DIPr (II): crisis matrimoniales
+ Matrimonio y uniones de hecho en DIPr (III): relaciones entre los cónyuges
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Apuntes de Derecho Internacional Privado recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del Profesor Titular de Universidad (UCA) y Doctor en Derecho Miguel Checa Martínez.
