El Derecho Internacional Privado es una rama más del Derecho privado, como puede ser el Derecho civil o mercantil, y su primera mención, su primera referencia, en cuanto a sus fuentes, tiene que ser para sus fuentes estatales.
- Constitución y Derecho Internacional Privado
¿Qué eficacia puede tener una Constitución de un determinado país para su sistema de Derecho Internacional Privado?
+ El Derecho Internacional Privado no es ajeno a valoraciones constitucionales, no es neutral desde el punto de vista constitucional
El Derecho Internacional Privado no es ajeno a valoraciones constitucionales. Es decir, la Constitución sí ejerce ciertas influencias sobre los sistemas de Derecho Internacional Privado, porque cada Constitución tiene un catálogo de Derechos Fundamentales y fija o establece determinados valores e intereses de rango constitucional, y tanto unos como otros tendrán alguna proyección sobre el sistema de Derecho Internacional Privado, como veremos a continuación.
+ Situaciones interestatales e interregionales: EEUU, España (Art. 149.1.8 CE)
También hay que recordar aquí que los Estados que tienen una estructura plurilegislativa –como es el caso de EE.UU., o de España– son Estados donde la Constitución tiene una primera influencia sobre el sistema de Derecho Internacional Privado, en el sentido de que algo tiene que decir la Constitución sobre la propia existencia de ese sistema plurilegislativo y cómo se resuelven los conflictos de leyes o jurisdiccionales en ese marco plurilegislativo.
La Constitución es el punto de partida en materia de Derecho interregional. La Constitución en la dimensión interregional tiene una enorme importancia.
+ Derechos Fundamentales: por ejemplo, ius connubii respecto de españoles divorciados (art. 149.1.8 CE)
El artículo 149.1.8 de la Constitución es aquí el punto de partida.
Pero hay otros ámbitos problemáticos como los Derechos Fundamentales. Hay un caso, decidido por el Tribunal Constitucional alemán, y en 1971, uno de los primeros casos sobre eficacia directa de la Constitución –Constitución federal alemana en este caso– para resolver una situación de Derecho Internacional Privado. El caso alemán además afectaba a españoles divorciados. Un español divorciado en el año 71 pretendía luego contraer luego matrimonio en Alemania o en cualquier otro país del mundo se encontraba con el problema de que la legislación española no reconocía capacidad matrimonial para aquellos españoles que se hubieran divorciado en el extranjero. Es decir, que el español que se había divorciado en Alemania se encontraba que se había divorciado, sin problemas, pero no se podía casar porque la autoridad española no le daba el certificado de capacidad matrimonial.
¿Cómo resolvió esta situación el Tribunal Constitucional alemán? El Constitucional alemán en el 71 lo resolvió haciendo que el ius conubii, fuese de aplicación directa o inmediata, de manera que a los españoles afectados por este problema se les consideraba perfectamente capaces de contraer un nuevo matrimonio. ¿Qué es lo que ha ocurrido? Que un derecho fundamental, Ius conubii, desplaza a la ley española, de capacidad matrimonial, porque la ley matrimonial española de la época era contraria a este Derecho Fundamental a contraer matrimonio.
+ Los valores constitucionales y derechos fundamentales integran la noción de “orden público” como excepción a la aplicación del Derecho extranjero
También los valores constitucionales integran la noción de orden público. Es una excepción a la aplicación del Derecho extranjero en el supuesto de conflicto de leyes (en el conflicto de leyes sí, se pueden aplicar derechos extranjeros, pero con el límite del orden público español, en nuestro caso). El problema es integrar ese concepto de orden público: ¿qué es ese orden público, cuándo puede actuar como excepción? Pues la noción de orden público lo podemos integrar con valores, intereses y derechos de rango constitucional. Por ejemplo un musulmán, de nacionalidad marroquí, quiere contraer matrimonio en España, un tercer matrimonio, manteniendo los dos anteriores, en virtud de la ley marroquí que permite la poligamia. La ley marroquí la vamos a excluir por contrariedad con el orden público español, el orden público español no tolera una institución como la poligamia, prevalece el orden público sobre la aplicación de la norma de conflicto. Y el orden público se integra por valores constitucionales y derechos fundamentales como el Derecho a la igualdad de sexos, y la institución de la poligamia es contrario a la igualdad de sexos contenido en la Constitución (art. 14 CE).
+ Derecho a la igualdad en la formulación de puntos de conexión de las normas de conflicto
. Contrario a conexiones basadas en la ley nacional del marido (régimen económico matrimonial), del padre (relaciones paterno-filiales)
Otro debate con la influencia de la Constitución es el debate sobre si los puntos de conexión utilizados por las normas de conflicto pueden llegar a ser discriminatorios. Este es un debate que ha llegado a la jurisprudencia alemana e italiana, luego veremos que también a la española, en relación con dos puntos de conexión que han sido habituales: uno de ellos, aplicar la ley nacional del marido en materia de régimen económico matrimonial. ¿Qué ocurre? pues matrimonios mixtos, de distinta nacionalidad: ¿cómo determinar la ley aplicable al régimen económico matrimonial? pues en muchos ordenamiento, empezando por el caso alemán se entendió que había que aplicar la nacionalidad del marido. ¿Pero eso no es una discriminación para la mujer? Discriminación material no es, porque habría que consultar el contenido del derecho del marido, en ese caso sería discriminación formal: la ley de conflicto discrimina no en sentido material pero sí formalmente.
La ley nacional del padre rige las relaciones paterno-filiales: ¿esto no es discriminatorio? El Constitucional alemán, estableció que ambos puntos de conexión eran contrarios a la Constitución federal de Alemania. Entendió que el mero hecho de que el punto de conexión sea el sexo de uno de los miembros de la pareja era ya formalmente discriminatorio.
Muy poco tiempo después, el Constitucional italiano estableció exactamente lo mismo en relación respecto al título preliminar del Código Civil italiano. Aquí estamos hablando de tumbar artículos, normas de conflicto, que se contenían en el Código civil italiano.
. Art. 14 CE: Reforma española CC 1990 para evitar discriminaciones por razón de sexo: reforma título preliminar del Código Civil
En España también existían esos puntos de conexión, como la ley nacional del marido, pero son puntos de conexión que desaparecieron de nuestra legislación en 1990. En 1990 se produjo una reforma de todo el Código Civil, más que una reforma una limpieza, para evitar discriminaciones por razón de sexo. Y esto porque el Código Civil estaba digamos repleto de expresiones que no son razonables en un contexto de igualdad entre sexos, como por ejemplo el concepto del buen padre de familia. Este tipo de conceptos no tienen sentido. Pues de la misma manera que se eliminaron este tipo de expresiones se eliminaron normas de conflicto, en el 9.2 del Código Civil, se eliminaron los puntos de conexión favorables con la ley nacional del marido.
. Jurisprudencia constitucional española
* STC 39/2002: la mujer casada y régimen económico matrimonial-Art. 9.2 CC-
El Constitucional llega mucho más tarde, 12 años después de la reforma legal con la STC del 2002 (39/2002). Al Constitucional llega el tema del 9.2 del Código Civil, por una razón de derecho transitorio: el derecho transitorio es el relativo a la aplicación de la ley en el tiempo. Y las normas de conflicto son como el resto de Derecho privado irretroactivas: por tanto, si alguien se casó en 1989, la norma aplicable al régimen económico matrimonial de una pareja que se casó en el 89 sigue estando en vigor, y contenía ese punto de conexión discriminatorio. Por tanto pueden llegar todavía a los tribunales españoles, dependiendo de la fecha del matrimonio, este tipo de asuntos, en los que hay que determinar la ley matrimonial aplicable, y en ciertas ocasiones resulta aplicable la norma inconstitucional. El Constitucional en esta sentencia de 2002, lo que establece es que incluso en estas situaciones, en las que un tribunal español tendría que aplicar las antiguas normas, una norma que contenía una discriminación por razón de sexo, la norma antigua tendría que ser inaplicada. Ni siquiera por motivos derecho transitorio, por estos motivos, se podría aplicar el punto de conexión discriminatorio.
* STS 14 sept 2009: Art. 14.4 CC y vecindad civil de la esposa.
El Tribunal Supremo también se ha enfrentado a otro artículo, también por razones de Derecho transitorio, un artículo reformado en los años 90, el 14.4 del Código Civil, que decía antes del 90, algo así como “la mujer seguirá a la vecindad civil del marido”, es decir, que contraer matrimonio pues implicaba para la mujer el cambio de su vecindad civil, pasando a tener la del marido (p. ej., si una jerezana se casaba con un catalán, la jerezana pasaba a tener vecindad civil catalana). Esto, nos puede parecer discriminatorio, y lo es, pero resolvió un problema práctico, y es determinar la ley aplicable con facilidad. Es discriminatorio, y el Tribunal Supremo ha recordado que el 14.4 originario es discriminatorio y no puede ser aplicado ni siquiera por motivos de derecho transitorio.
Por tanto, la Constitución, el Derecho a la igualdad, ha tenido importancia en el modo en el que se pueden resolver los conflictos de leyes.
+ Derecho a un proceso con todas las garantías: art. 24 de la Constitución
. Fundamento de las reglas de competencia judicial internacional (proximidad o conexión suficiente con el foro)
Otra influencia de la Constitución ha sido la relativa al artículo 24 de la Constitución, que establece un derecho a un proceso con todas las garantías de defensa. ¿Esto como afecta al Derecho Internacional Privado? Esto afecta al Derecho Internacional Privado primero porque el derecho a un proceso con todas las garantías de defensa es fundamento de cualquier regla de competencia judicial, pero también esta jurisprudencia del Constitucional (SSTC 155/2001 y 33/2002) en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, y un problema concreto, que es el de falta de prueba en el derecho extranjero aplicable.
La norma de conflicto puede establecer que la norma aplicable al fondo del conflicto es una norma extranjera, ¿pero qué ocurre si ese Derecho extranjero no es probado por las partes? Durante un tiempo, la sala social del Tribunal Supremo, sólo esa sala, procedía a entender que lo lógico en los casos de falta de prueba de derecho extranjero sería la desestimación de la demanda [rechazar las pretensiones de la parte actora, con eficacia de cosa juzgada (usted dice que lo han despedido y pide una indemnización conforme al Derecho alemán, habrá que probar dicho derecho, sino se desestimará la demanda)]. Ese era el planteamiento de la sala de lo social del Supremo, hasta que el Tribunal Constitucional dijo que esa doctrina era contraria al art. 24 de la Constitución, en el sentido de que para el Constitucional lo que el Tribunal Supremo estaba haciendo hasta la fecha equivalía a una denegación de justicia, y la denegación de justicia naturalmente vulnera el 24 de la Constitución. Se deberá aplicar la ley del foro, en el caso del juez español la ley extranjera: si las partes no prueban el Derecho extranjero, se aplicará la ley española. Mejor eso que la desestimación.
El art. 33 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, establece expresamente que la solución en los casos de falta de prueba debe ser la aplicación residual de la ley del foro.
- Dispersión formal del Derecho Internacional Privado
+ Derecho autónomo: de origen estatal
Entramos ya en las fuentes estatales de rango legal, Derecho autónomo. El Derecho autónomo es una expresión que equivale a Derecho de origen estatal.
El Derecho Internacional Privado de origen estatal. Hay Derecho Internacional Privado de otros orígenes, de origen de la Unión Europea. El autónomo es el que tiene origen en el legislador español.
Las fuentes del Derecho Internacional Privado autónomo español lo clasificamos según la problemática, las tres problemáticas típicas de Derecho Internacional Privado. Con relación de cada uno de los sectores del contenido la fuente a aplicar es distinta.
. Competencia judicial internacional: Arts. 21-25 LOPJ 1985, reformado por LO 7/2015, de 21 de julio
En materia de competencia judicial, en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, que ha sido reformada en el verano de 2015. En concreto, en materia civil, se regula en los artículos 22 a 22 nonies de la LOPJ una vez reformada. Se ha cambiado por completo el sistema de competencia judicial internacional, pero la LOPJ ha sido reformada en el 2015.
También la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que ha añadido el artículo 9.
. Ley aplicable: arts. 8-16 CC (Título Preliminar del Código Civil de 1974, reformado en diversas ocasiones)
El problema de la ley aplicable o conflicto de leyes se regula en los artículos 8-16 del Código Civil, en el título preliminar del Código Civil, que es de 1974. Naturalmente ha sido reformado desde el 74 en ocasiones pero parcialmente.
También hay normas de conflicto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, art. 10.
. Reconocimiento y ejecución de decisiones
También ha habido un cambio fundamental en este ámbito, porque los artículos 951 a 958 de la Ley Enjuiciamiento Civil de 1881, han sido derogados. Estos artículos han regulado el procedimiento de exequátur en el Derecho español durante más de un siglo y han sido derogados en el verano de 2015 (no son aplicables ni siquiera por Derecho transitorio, las normas procesales son siempre retroactivas). El nuevo régimen de reconocimiento de origen estatal se encuentra en los artículos 41 a 61 de la Ley 29/2015, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil.
También hay normas especiales de esta problemática en la Ley de jurisdicción voluntaria, en la Ley de Adopción Internacional, en la Ley y Reglamento del Registro Civil, en la Ley y Reglamento Hipotecarios, la Ley de Arbitraje y la Ley Concursal.
Lo importante es que veamos que cada problema tiene una fuente distinta, o cada problema tiene un bloque de fuentes distintas. Si es un problema de competencia, dónde voy, a la Ley Orgánica; si es conflicto de leyes, al Código Civil, y en el caso de reconocimiento y ejecución, en la Ley de Cooperación Jurídica Internacional.
Internacional Privado se diferencia del Derecho civil en que aquí no hay Código Civil. Según la problemática hay que usar una “caja de herramientas” distinta.
. Cooperación judicial civil internacional y régimen del proceso con elemento extranjero: Ley 29/2915 de cooperación jurídica internacional en materia civil y LEC 2000
Un cuarto bloque de problemas sería la cooperación judicial civil internacional en sentido estricto. Esa problemática se trata en la Ley de Cooperación Jurídica internacional en materia civil, aunque hay algunas normas adicionales en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
+ Modelo disperso
Tenemos en definitiva lo que se llama un modelo disperso. Modelo disperso porque el Derecho Internacional Privado en el caso español, en función de la problemática se regula de forma distinta. Esto es lo que se denomina modelo disperso. No hay un código de Derecho Internacional Privado, existe legislación, todos los problemas están regulados por ley, pero una ley para cada problemática. Esto es lo habitual en Derecho comparado.
El modelo disperso, o fragmentado, es desigual en el Derecho comparado.
. Francia (Code Civil, Code de Procedure Civil, etc.)
En Francia, el conflicto de leyes se regulará en el Código Civil, pero las problemáticas procesales se regulan en la Ley de Enjuiciamiento Civil francesa.
. Alemania (EGBGB para ley aplicable –reformado en 1986 y 1999-, ZPO para cuestiones procesales, etc.)
En Alemania, los conflictos de leyes en el Código Civil (BGB), pero las cuestiones procesales en la Ley de Enjuiciamiento Civil alemana (ZPO).
. Nuevos Códigos Civiles
Rusia, Holanda. Son Códigos Civiles nuevos, y han preferido regular en el Código Civil sólo lo que es conflicto de leyes. Las cuestiones de competencia o de exequátur se regulan en legislación procesal.
. Common Law
Incluso en Common Law el sistema de Derecho Internacional Privado es disperso. En Inglaterra el Derecho Internacional privado es de fuente jurisprudencial, de vez en cuanto el Parlamento legisla en materia de conflicto de leyes, un ejemplo de ello es una ley especial del 95, la Miscellanous Private international law Provisions. Pero para las problemáticas procesales, tendremos que buscar su solución en la legislación inglés. En función de la naturaleza de la problemática habrá que buscar en un cuerpo legal u otro.
+ Nueva tendencia en Derecho comparado: Ley especial: código de DIPR
En el caso español no es esencialmente distinto al francés, o al alemán. Pero no es el único posible, hay otro modelo, el de una auténtica codificación de DIPr.
. Austria: Ley federal austriaca de Derecho internacional privado 1979
El primer país fue Austria, con una ley federal de DIPr, que equivale a un Código de Derecho Internacional Privado, pero es una ley que no tuvo la más mínima influencia fuera de Austria (es un antecedente de la ley federal suiza, que es la única que ha dado valor al modelo de la codificación).
. Suiza: SchwIPRG 1987: Ley federal Suiza de Derecho internacional privado
Suiza, que elaboró en 1987 una ley que equivale a un Código de Derecho Internacional Privado, con sus tres partes, competencia, ley aplicable, y reconocimiento (los tres problemas del Derecho Internacional Privado regulados en la misma ley). Ley considerada técnicamente la mejor codificación de Derecho internacional (normal hasta cierto punto que sea Suiza quien elabore la legislación considerada técnicamente más correcta, ya que Suiza es un país en el que se hablan mucho idiomas, toda la economía está orientada hacia lo internacional, y el Derecho Internacional Privado es de primer orden).
. Italia: Legge di riforma del diritto internazionale privato italiano 1995
Los italianos, en el 95, hicieron un Código de Derecho Internacional Privado, siguiendo la estela de los suizos, el DIPr está en esa ley en Italia, pero técnicamente es una ley muy inferior a la Suiza.
. Bélgica: Loi portant le Code de droit international privé/Wet houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht 2004
Bélgica, en el 2004, ha aprobado un Código de DIPr, y en el caso belga lo llaman código (son los primeros que lo llaman código), todos los casos de DIPr en una ley, una ley extensa, que regula toda la problemática de DIPr.
. Bulgaria (2005), Turquía (2007), China (2010), Polonia (2011), Chequia (2012)
A esta tendencia se han sumado otros, elaborando códigos de Internacional Privado, como Bulgaria, Turquía, China, Polonia o Chequia.
Por tanto este modelo del Código es un modelo importante, como también lo es el modelo disperso. Lo preferible es tener un Código como el Suizo, que es técnicamente lo mejor.
Hay países que han legislado recientemente en materia civil, el Código Civil holandés de 2011 por ejemplo, pero siguen con el modelo disperso.
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- Fuentes del Derecho Internacional Privado
+ Fuentes del Derecho Internacional Privado (II): Derecho Internacional Privado convencional
+ Fuentes del Derecho Internacional Privado (III): Derecho Internacional Privado de la Unión Europea
+ Fuentes del Derecho Internacional Privado (IV): Derecho transnacional, lex mercatoria y Derecho uniforme
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Apuntes de Derecho Internacional Privado recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del Profesor Titular de Universidad (UCA) y Doctor en Derecho Miguel Checa Martínez.
