En esta nueva lección sobre filiación, relaciones paterno-filiales y protección de menores en Derecho Internacional Privado, empezaremos por la filiación.
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| Imagen: Sorribas Psicología |
- Ley aplicable a la filiación
Fundamentalmente aquí nos interesan dos tipos de afiliación, pero desde el punto de vista gráfico lo más interesante para un abogado son las acciones de paternidad: demanda judicial por la que se solicita de la autoridad judicial que establezca esa relación de filiación, generalmente entre un menor y su progenitor masculino.
Las acciones de filiación son interesantes, son relativamente frecuentes, y además es un tema que recurrentemente sale en prensa, porque las acciones de paternidad suelen afectar a los famosos. La acción de filiación con elemento internacional, es casi un clásico.
+ Norma de conflicto
La norma de conflicto relativa a las acciones de paternidad, o a cualquier materia en relación a la filiación, es el artículo 9.4 del Código Civil. El art. 9.4 fue reformado en el 2015 (Ley 26/2015), en cuanto al punto de conexión: la norma anterior establecía que las acciones de filiación se rigen por la ley nacional del hijo. Ese criterio se ha cambiado: el 9.4 actual dirige a la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación.
La norma a continuación da unos puntos de conexión subsidiarios, de no tener el hijo residencia habitual, o en el caso de que la ley anterior no permitiera el establecimiento de la filiación, aplicándose la ley nacional del hijo en ese momento. Y en último término, si la ley no permitiera el establecimiento de la filiación o si el hijo careciera de residencia habitual y nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española (lex fori).
En el 96 teníamos una solución distinta, que era la ley personal del hijo, y hasta la reforma del 90 el punto de conexión era todavía más criticable: la ley nacional del padre.
Una pregunta en relación a esto es si la doctrina del Supremo y la doctrina de la DGRN sobre la nacionalidad anticipada, puede ser aplicable tras la reforma. Si la acción de paternidad prospera frente a un progenitor español, naturalmente al hijo le corresponde la nacionalidad española. Respecto a esto, el TS y la DGRN entendían, con el sistema anterior a 2015, que la ley aplicable podría ser la ley nacional del hijo, pero cualquiera de las dos: la anterior o la posterior al triunfo de la acción de paternidad. Con lo cual, se decía por la DGRN y el Supremo, que si se pide la paternidad respecto a un progenitor español, se puede aplicar a la acción de paternidad la ley española porque tendría el hijo la nacionalidad española. Esta doctrina no tiene sentido en la actualidad, porque ha cambiado el punto de conexión, ahora es la residencia habitual en el momento de presentar la demanda (no después).
- Pruebas de paternidad
Entramos en las pruebas de paternidad. Aquí, naturalmente toda la discusión tiene que ver con las pruebas biológicas. Hay ordenamientos que permiten las pruebas biológicas, incluso hay ordenamientos en los que se prevé que el acceso a las pruebas biológicas es de orden público, y es el caso español (esto quiere decir que si la ley aplicable al fondo fuera una ley extranjera que no permite las pruebas biológicas, esta ley extranjera debe ser descartada, porque es de orden público positivo que las personas tengan la posibilidad de determinar su filiación a través de pruebas biológicas).
Así, a las pruebas biológicas se aplica la lex causae en cuanto a su admisibilidad y efectos, al tratarse de una prueba de naturaleza sustancial, salvo reserva de orden público.
Otra cuestión de extraordinaria importancia en relación a cualquier procedimiento de paternidad, y que también es importante en relación con estos casos internacionales es el art. 767 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La LEC en este art. regula las especialidades procesales del procedimiento de filiación, y en concreto, dentro del 767 hay una previsión específica, en el sentido de que la admisión de la demanda está condicionada a aportar un principio de prueba. Esto es clave en cualquier caso de acción de paternidad, sea nacional o internacional. ¿Por qué decimos que también se aplica a los internacionales? Esta norma, el 767 de la LEC, no hay ninguna duda de que es norma procesal española, y como norma procesal española se exige en todos los casos. No puedo decir que no tengo que presentar principio de prueba, con la demanda, porque se aplica la ley de Nueva York, o porque se aplica la belga, no, tendré que presentar principio de prueba independientemente de cual sea la lex causae. Este fue el motivo por el que se rechazó, vía trámite, la demanda de filiación del Rey, porque entendió el TS que la demandante no había aportado suficiente principio de prueba (esto es al juicio del tribunal, y el TS entendió que no era suficiente con los testimonios de la madre de la demandante).
- Filiación por maternidad de sustitución
La filiación por maternidad de sustitución, gestación por sustitución o “vientres o madres de alquiler”, es una nueva realidad, no hace más de una década que se ha popularizado esta técnica. A medida que aumentan los supuestos de maternidad subrogada, disminuyen los de adopción internacional (si las personas tienen la posibilidad de recurrir a la maternidad subrogada, no ven interés en la adopción). Si se comparan los datos estadísticos año por año, se puede apreciar cómo la maternidad subrogada va creciendo, mientras que los supuestos de adopción internacional van reduciéndose.
Lo que más llama la atención es que la adopción internacional está hiperregulada, tanto a nivel interno como internacional, mientras que la maternidad subrogada no está regulada. Sin embargo, estadísticamente lo que funciona más en la actualidad es la maternidad subrogada.
+ Modelos de maternidad subrogada en Derecho comparado
. Maternidad subrogada por motivos altruista y maternidad subrogada con ánimo de lucro
En el Derecho comparado, hay muy distintos modelos de maternidad subrogada. Básicamente una de los primeros criterios diferenciadores es el que distingue la maternidad subrogada por motivos altruistas, y la maternidad subrogada con compensación económica. Los países en los que realmente funciona la maternidad subrogada son los segundos, aquellos donde la compensación económica a la gestante se puede determinar previamente.
En Inglaterra es posible acceder a la maternidad subrogada. Lo que ocurre, es que la legislación inglesa exige que la gestante lo haga por motivos altruistas. En Inglaterra no quiere decir que no se puedan compensar los gastos, evidentemente los gastos incurridos durante ese embarazo altruista se pueden compensar (lo que no puede haber es un ánimo de lucro por parte de la gestante que realiza esa gestación por motivos, se supone, altruistas).
Hay lugares habituales donde se recurre a la maternidad subrogada: California y otros Estados norteamericanos (en cada Estado podrá estar regulada de una forma distinta, pero destaca California, mercado que aporta la mayor seguridad jurídica y médica, aunque es el más caro, rondando los 100.000$); India (si recurres a la opción más barata, la India, sabes que no es lo mismo que California: la supervisión médica no es la misma, la compensación económica que obtiene la gestante es mínima, porque todo se va en intermediarios y clínicas –y por tanto el dilema moral de estar aprovechándote de la gestante es mayor–); Ucrania (antes la permitía Rusia, ya no, pero sí Ucrania); Grecia (que recientemente se ha abierto como mercado para la gestación por sustitución); Tailandia, etc.
En relación con la adopción internacional, también hay un “mercado”, que también está mediatizado por agencias. China, Rusia, etc.
La posibilidad de conseguir una filiación de este tipo es un producto que se vende. Claro, cuando cae en manos de estas agencias, tanto para la maternidad subrogada como adopción internacional, que podrán engañar más o menos, porque luego van a llevarse parte del pastel, no son ONGs.
. Maternidad de sustitución que finaliza con sentencia judicial o maternidad subrogada que finaliza en acta de estado civil
En cuanto al tema jurídico del reconocimiento de este tipo de filiación, hay diferentes modelos: la cuestión es si la gestación por sustitución en el país en cuestión finaliza mediante una sentencia judicial o un acta de estado civil.
Si la gestión por sustitución es en California, finaliza en una sentencia judicial (de jurisdicción voluntaria, no estamos hablando de un procedimiento contencioso, pero al fin y al cabo es una decisión judicial que atribuye la paternidad a los padres mandantes, a los que han encargado la maternidad por sustitución). Esto plantea un mecanismo de reconocimiento en España más sencillo y directo, porque lo que se hace en el Registro Civil (se Registro Consular, o Registro Civil correspondiente ya en España, por expediente en España) es un reconocimiento incidental (el reconocimiento incidental es el que realiza la autoridad española con motivo de una petición concreta). Se pide que se reconozca esta maternidad, se entrega al propio encargado del RC la sentencia norteamericana traducida y apostillada, y con eso es suficiente, reconociendo la autoridad registral la sentencia norteamericana del Estado de California, a los efectos de la inscripción del menor en el Registro Civil español, y demás efectos previstos por la legislación civil española en ese trámite registral. En el caso español el matrimonio español obtiene la sentencia de California, va al Consulado, allí incidentalmente reconoce tras solicitar el reconocimiento del menor, para lo que entrego la sentencia.
El otro modelo es aquel en el que no hay una sentencia judicial que ponga fin al procedimiento, sino que es una simple acta de estado civil. Tengo una certificación del Registro Civil en cuestión, sea el griego, el ucraniano, el indio, etc. Se certifica quiénes son los padres comitentes, pero es una simple acta de estado civil, no hay sentencia (es un documento emitido por los funcionarios del RC). Esto plantea mayores problemas para el reconocimiento en España, hasta el punto en que algunos años, el reconocimiento de las filiaciones por sustitución en algunos países, como p. ej. en la India, ha estado bloqueada (porque no hay las mismas garantías que en el caso de California, p. ej.).
+ Reconocimiento de la filiación española cuando los promotores son un matrimonio español
. Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución
La Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación mediante sustitución exige una decisión judicial extranjera que, siendo de jurisdicción voluntaria, no necesitará del exequátur en España sino sólo de un reconocimiento incidental por el Encargado del Registro Civil (Consular), en el que se pone énfasis en el consentimiento e información dados a la madre gestante.
Los comitentes españoles pueden ser simple un señor soltero que encarga una gestación por sustitución con su propio material genético, pero el óvulo puede ser también de una donante distinto a la gestante (por fecundación in vitro). Podemos encontrar el caso de un matrimonio homosexual español: esto ha dado problemas, en la propia California las maternidades por sustitución se estaban reconociendo sin ningún problema en el consulado español en California, hasta que llegó el caso de un matrimonio homosexual de Valencia (que han dado lugar a toda la jurisprudencia que estudiaremos), que habían seguido el procedimiento establecido y tenían su sentencia norteamericana, y el consulado español denegó el reconocimiento, y naturalmente la decisión del consulado está sujeta a revisión judicial.
. Jurisprudencia española y del TEDH
El matrimonio valenciano empieza su periplo, y la primera sentencia, de la Audiencia Provincial de Valencia (núm. 826/2011, de 23 de noviembre), es una sentencia negativa: entiende que el contrato por gestación subrogada es nulo desde el punto de vista del Derecho español (se insiste en el carácter de orden público internacional del art. 10 de la Ley 14/2006 y la contrariedad de la gestación por sustitución respecto de los derechos fundamentales contenidos en los arts. 10, 15 y 39 CE). El caso de Valencia llega al TS, y en sentencia de 6 de febrero de 2014, el TS confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia.
Los argumentos del TS para entender que la maternidad subrogada no podría reconocerse en España ni siquiera en el caso con mayores garantías, que era el caso de California: 1.º, el contrato es nulo porque así lo prevé el art. 10 de la Ley 14/2006 de técnicas de reproducción humana asistida; 2.º, aunque este contrato se lleve a cabo en el extranjero, y en el extranjero sea legal, de todas maneras es contrario al orden público internacional español y no debería producir efectos.
Y además el TS español, en este caso, se preocupa de matizar que su sentencia no sólo se refiere a las circunstancias del caso –matrimonio homosexual–, sino que sería aplicable a cualquier otro tipo de situación (matrimonio heterosexual o incluso proponentes a título individual). El TS insiste aquí en que, en definitiva, desde el punto de vista español, la madre será siempre la gestante.
El Supremo también da una salida para estas situaciones: la madre es la gestante desde el punto de vista español, ahora bien, desde el punto de vista del padre, si efectivamente el padre ha aportado material genético, no hay inconveniente en que se establezca su filiación. El problema es qué ocurre para el otro, sea hombre o mujer, y la única opción que da el TS es la adopción: el menor puede venir a España, la filiación por parte del padre queda reconocida, y la madre biológica pero no gestante puede adoptar.
El TS entiende que esta es una solución satisfactoria mientras que el legislador no actúe.
Muy pocos meses después de la sentencia del Supremo, el 26 de junio de 2014, el TEDH se pronuncia en los casos Mennesson y Labassee. Lo que ocurre es que Francia ha estado denegando el reconocimiento de la filiación por sustitución. En Francia el Supremo francés estaba estableciendo que la maternidad subrogada era contraria al orden público francés, y que por tanto la maternidad subrogada no sería nunca reconocida en Francia. Y en Francia, además, parece ser que la solución era nulidad radical de esa filiación por sustitución, por lo que la única solución para el padre sería iniciar una reclamación por paternidad. El TEDH considera que la solución dada por las autoridades francesas es contraria al art. 8 del CEDH, que establece el derecho a una vida privada y familiar, y en la medida que ese menor tiene un problema para reconocer a los que actúan como sus padres, se entendía violado el derecho. El TEDH entiende que debe existir algún estatuto jurídico definido para ese menor gestado por sustitución en el extranjero.
La Sentencia del TEDH no viene a decir que se tiene que reconocer como filiación por sustitución, sino que la solución del Estado francés no es compatible con el art. 8 CEDH, porque a la situación del menor hay que darle una solución clara. De hecho, el TS francés (Cour de Cassation), más tarde, el 3 de julio de 2015, cambia su jurisprudencia y reconoce la maternidad subrogada (tanto para el comitente francés como para la madre subrogada), no porque quisiera reconocerla, sino por entender que para cumplir con la sentencia de Estrasburgo no le quedaba más remedio.
En Italia, en el caso Paradiso y Campanelli, de 27 de enero de 2015, el TEDH condena a Italia en vez de a Francia, no hay mucho más que comentar.
En Alemania, y aunque Alemania no ha sido condenada por Estrasburgo, el TS alemán, el DGH, también a finales de 2014, cuando se conocían las sentencias del TEDH en estos dos casos, tomó una solución. Una solución que es bastante realista: para el TS alemán lo que importa es quién haya aportado el material genético (es decir, que si son los comitentes los que han aportado el material genético, son los padres).
En Inglaterra y Gales, cabe la posibilidad de la maternidad subrogada, pero tiene que ser un modelo altruista. Esto para los casos en los que la maternidad subrogada tenga lugar en Inglaterra. Y la legislación inglesa –está regulado–, permite el reconocimiento de la maternidad subrogada ocurrida en el extranjero a cambio de un precio (con ánimo de lucro), con unas condiciones: conformidad de la madre gestante, uno al menos de los padres debe haber aportado material genético, y sólo para parejas casadas o parejas estables.
Volvemos al caso español. Cuando vemos que el contexto del Derecho comparado es ir a la maternidad subrogada, en España hemos tenido también novedades. Después de las sentencias del TEDH, la DGRN, en Circular de 11 de julio de 2014, estableció que consideraba vigente la vieja Instrucción de 5 de octubre de 2010 (hubo una serie de meses en 2014, desde febrero, con la STS, en los que se paralizaron todas las inscripciones de maternidad subrogada).
En el 2014, también, el Tribunal Superior Justicia de Madrid, en la jurisdicción de lo social (Sala de lo Social, 23 de diciembre 2014), entiende que los subsidios por maternidad son perfectamente posibles en los supuestos de maternidad subrogada. Esta es una sentencia que salió en prensa bastante, pero siendo del orden social no tiene mayor relevancia.
Lo importante es lo siguiente: ya en el 2015, el 2 de febrero, el TS dicta un auto, en un incidente de nulidad de actuaciones (una de las formas de dar eficacia a la sentencias de la Corte de Estrasburgo es el incidente de nulidad de actuaciones: se entiende que el TS se ha equivocado, tras una Sentencia del TEDH, y el matrimonio de Valencia solicita que el propio TS corrija su anterior actuación), en el que dice que no cambia ni una coma de la sentencia anterior. Porque dice que las sentencias del TEDH no imponen ningún efecto jurídico determinado, no imponen ningún estado de reconocimiento digamos completo de la filiación por sustitución, sino que la sentencia del TEDH sólo exige que el menor tenga un estatuto jurídico compatible con el ejercicio de la vida privada y familiar. Y el Supremo entiende que, en la medida que la filiación respecto del padre biológico español, queda determinada, y además su madre comitente puede adoptarlo, que eso es suficiente para aportar al menor un estatuto jurídico concreto compatible con el art. 8 CEDH.
En la actualidad, el TS entiende que se puede quedar ahí, con su auto de 2015, que la opción es la que hemos dicho, y que no hay por qué reconocer efectos plenos a la maternidad subrogada ocurrida en tierras extranjeras. La DGRN en el 2014, vino a establecer que la Instrucción sigue en vigor, y tenemos por tanto ese enfrentamiento.
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- Filiación, relaciones paterno-filiales y protección de menores
+ Filiación, relaciones paterno-filiales y protección de menores (II): filiación adoptiva
+ Filiación, relaciones paterno-filiales y protección de menores (III): relaciones paterno-filiales
+ Filiación, relaciones paterno-filiales y protección de menores (IV): protección de menores
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Apuntes de Derecho Internacional Privado recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del Profesor Titular de Universidad (UCA) y Doctor en Derecho Miguel Checa Martínez.
