Derecho aplicable a la situación privada internacional (VII): la calificación del supuesto de hecho de la norma de conflicto

Aplicar las normas de conflicto requiere también estar atento a la operación de calificación (no sólo hay calificación en Derecho penal, también hay calificación en Derecho Internacional Privado). Si nos equivocamos en la calificación no hacemos nada, no hacemos nada porque no estamos aplicando las normas que debemos aplicar.

Calificacion y Derecho Internacional Privado

Tabla de Contenidos

1 La calificación ex lege fori
2 El conflicto de calificaciones
3 La adaptación: la cuestión de los derechos del cónyuge viudo

En Derecho Internacional Privado, en conflicto de leyes, para identificar la ley de conflicto aplicable, lo primero es calificar el supuesto para ver la ley aplicable al problema.

- La calificación ex lege fori

+ Art. 12.1 CC: calificación ex lege fori

Pregunta: ¿la calificación debe hacerse conforme a las categorías del foro, o conforme a las categorías jurídicas del Derecho extranjero con el que la situación puede estar vinculada? La respuesta la tenemos a continuación: el 12.1 del CC dice que la calificación como operación necesaria para identificar la norma de conflicto en Derecho español deberá hacerse conforme a la lex fori. Por tanto, para identificar la norma de conflicto aplicable no se puede recurrir en principio a categorías de Derecho extranjero, sino de Derecho español si se trata de aplicar una norma de conflicto español.

+ Norma de conflicto comunitaria o convencional

Si por el contrario la norma de conflicto es comunitaria o convencional, naturalmente los criterios de Derecho español no pueden ser utilizados para la calificación de normas que no son españolas como un reglamento europeo o un Convenio de La Haya.

+ Ejemplos más frecuentes de problemas de calificación para identificar la norma de conflicto aplicable

A continuación tenemos un catálogo de situaciones típicas en las que se plantean problemas de calificación.

. Real / obligacional

La distinción entre lo real y lo obligacional: ¿sabemos distinguir un supuesto de derecho real de un supuesto de derecho obligacional? Cuidado, porque cuando aparece la palabra inmueble, tendemos a pensar que es Derechos reales. La resolución de un contrato de compraventa de bien inmueble, eso es obligacional, no es real (la existencia de un inmueble tiende a provocar el salto a Derechos reales, pero depende).

. Contractual / extracontractual

La distinción entre contractual y extracontractual: podemos creer que lo tenemos muy claro, contractual cuando hay un contrato, y extracontractual cuando hay un accidente: vale, sí, pero hay situaciones mixtas. Hay zonas de grises, donde se pueden plantear problemas de calificación.

. Capacidad de la persona física: general/contractual/matrimonial

En materia de capacidad: ¿es lo mismo la capacidad general de la persona física, que la capacidad contractual, que la matrimonial o la capacidad para otorgar testamento?.

. Sucesiones/régimen económico matrimonial (en relación con derechos del cónyuge viudo)

Otra muy importante es la distinción entre sucesión y régimen económico matrimonial, todo esto en relación con derechos del cónyuge viudo. ¿Tenemos siempre claro, si un determinado derecho del cónyuge viudo tiene naturaleza sucesoria o por el contrario tiene naturaleza relativa a régimen económico matrimonial? Por ejemplo, el derecho de usufructo de la viuda que muchos derechos establecen en relación con la vivienda habitual: ¿de qué naturaleza es ese derecho?.

. Forma y fondo

Habrá cuestiones formales y otras cuestiones sustanciales, que suelen plantear problemas, y no hay que equivocarse (tanto en contratos, como en testamento, como donaciones o matrimonio).

. Sustantivo y procesal

Podemos pensar que esto es muy fácil, pues aquí tenemos un problema: la prescripción. ¿La prescripción extintiva qué es, sustantivo o procesal? es una institución sustantiva, al menos en los derechos continentales europeos (la prescripción es una institución de naturaleza procesal en el Common Law, en los países del Common Law).

. Equitable / contractual / torts claims

En el Derecho anglosajón la distinción entre las acciones que están basadas en derecho de equidad, las acciones que están basadas en contratos y las acciones que están basadas en derecho de daños suele plantear problemas.

. Matrimonial / parejas de hecho de mismo sexo

La distinción entre el régimen matrimonial y el régimen de las parejas de hecho del mismo sexo. Claro, en algunos países se ha regulado parejas de hecho del mismo sexo con un nombre similar o análogo a la del matrimonio que plantean problemas de calificación.

. El problema de la institución desconocida

Y ya finalmente también nos tenemos que enfrentar en DIPr a instituciones desconocidas, es decir, instituciones que no tienen equivalente en Derecho español: como el trust anglosajón (el trust no tiene equivalente en Derecho español) o la kafala islámica (la kafala islámica no es una adopción, porque el Corán prohíbe la adopción, pero es más que el acogimiento familiar).

+ Dépeçage

Esto se dice en francés porque siempre se ha articulado en francés en los tratados y manuales de Derecho Internacional Privado. La expresión dépeçage se refiere a que muchas veces en un caso de DIPr hay que diferenciar diversos problemas, presentes en el caso, y aplicar la norma de conflicto correspondiente a cada uno de ellos.

+ Cuestión preliminar

¿Qué ocurre cuando en un supuesto de Internacional Privado hay varias cuestiones, cada una susceptible de provocar la aplicación de una norma de conflicto distinta, pero además esas cuestiones tienen una relación de cuestión principal y previa.

Ej.: si en una herencia, hay un tema sucesorio –esa es la cuestión principal–, y aparece alguien que dice que es hijo del causante, para gran sorpresa de sus hermanos. Aquí hay una cuestión previa, antes de resolver el tema sucesorio hay que resolver la cuestión de filiación.

A partir de ahí, de la doctrina de DIPr, la problemática –que la citamos en alemán Vorfrage–, es que en DIPr siempre se ha tratado de ordenar la solución de la cuestión principal y accesoria de manera que se produjese un resultado coherente. Esto se puede hacer de diferentes maneras, hay diferentes modelos: haciendo que la ley aplicable a la cuestión principal sea también aplicable a la cuestión accesoria, y otras vías de vincular una cuestión a otra.

En el caso español, esas opciones no son posibles. En el caso español nunca se ha establecido jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo ninguna manifestación de la teoría de la cuestión preliminar tal y como ha ocurrido en Alemania o Francia con distintos matices. En España para la cuestión preliminar la principal se aplica a cada una de ellas una norma de conflicto diferente. La teoría de la cuestión preliminar en sentido estricto como ocurre en Alemania o Francia supondría subordinar de algún modo la resolución de la cuestión accesoria a la ley que rige la cuestión principal.

Norma de conflicto y situacion privada internacional

- El conflicto de calificaciones

Estamos ante un conflicto de calificaciones cuando la calificación por la lex fori y la lex causae son distintas, del mismo problema. De acuerdo con las categorías de la lex fori el problema puede ser contractual, y de acuerdo con las categorías de la lex causae el problema puede ser extracontractual; de acuerdo con la lex fori la prescripción puede ser sustantiva, de acuerdo con la lex causae, la prescripción puede ser procesal. Por tanto, eso es verdaderamente el sentido de la expresión conflicto de calificaciones: discordancia entre la ley del foro y la lex causae extranjera en cuanto a la calificación del supuesto.

¿Cómo se resuelve esta contradicción? si se trata de identificar la norma de conflicto aplicable, sólo se pueden utilizar las categorías del foro, por tanto el primer conflicto de calificaciones que puede plantearse, que es el conflicto de calificaciones para determinar qué norma de conflicto es la aplicable, se resuelve por lo visto en el 12.1, calificación y silencio. El segundo posible problema de conflicto de calificaciones: una vez determinada cual es la ley aplicable extranjera, es cuando encontramos que la ley extranjera califica la institución jurídica de otra manera (p. ej., que allí la prescripción es procesal): aplicar el derecho extranjero en su integridad, incluidos sus criterios de calificación. En ese caso ya la norma de conflicto ha sido aplicada y ya estamos simplemente en la fase de aplicar el derecho extranjero al supuesto.

Conflicto de calificaciones y Derecho Internacional Privado

- La adaptación: la cuestión de los derechos del cónyuge viudo

Llegamos a una cuestión particular, dentro de la calificación, que es la cuestión de la adaptación o la inadaptación de las soluciones de un problema, y la solución es la adaptación.

El problema de la adaptación se ha ejemplificado casi siempre en relación con una problemática que es la de los derechos del cónyuge viudo.

Los derechos del cónyuge viudo pueden tener un doble origen: pueden tener su origen en el régimen económico matrimonial o en el derecho de sucesiones, y como el cónyuge tiene derechos de los dos tipos, para saber los derechos del cónyuge viudo en su totalidad hay que aplicar dos normas de conflicto: la norma de conflicto que rige los efectos del matrimonio, y la norma de conflicto que rige en materia sucesoria.

¿Qué ocurre, si aplicando las normas de conflicto sobre el régimen económico matrimonial, resulta que la viuda está en separación de bienes, y aplicando la norma sucesoria resulta que no es heredera? Pues la señora no se lleva nada. Por un lado, está en separación de bienes, por otro lado, no es heredera, ese el problema de la inadaptación.

La aplicación, al problema de los derechos del cónyuge viudo, de dos normas de conflicto, una, la que determina su régimen económico matrimonial, y otra norma de conflicto, la que determina sus derechos sucesorios, puede llevar a esa situación. Para evitarlo, la doctrina clásica de Derecho Internacional Privado obtuvo, a finales del siglo XIX, que los jueces deberían tener la posibilidad, cuando se produjeran situaciones de especial inadaptación de soluciones, de aplicar las normas de conflicto con una cierta de flexibilidad, con criterios correctores, que garantizasen una corrección de soluciones.

El legislador español en 1990 (porque la norma tiene su origen en 1990), incorporó el 9.8 del CC in fine. El 9.8 in fine del CC nos dice que los derechos que por ministerio de la ley (que se presta a conflictos interpretativos) correspondan al cónyuge viudo se determinarán por la ley que rige los efectos del matrimonio. El sentido de la norma era evitar estas situaciones de inadaptación que acabamos de indicar. La norma se añade con ese objetivo, no otro. Ahora bien, la norma en su redacción es una norma rígida, y ahí vienen los problemas. La norma no dice que el juez podrá tener en consideración, tendrá en cuenta, podrá conciliar, no, dice que “se determinarán”. Flexibilidad 0. Lo que viene a decir la norma literalmente es que los derechos del cónyuge viudo sea cual sea su calificación (régimen económico, sucesorio) se determina conforme a una única ley, y esa única ley es la ley que rige los efectos del matrimonio. La ley que rige los efectos del matrimonio se establece en el 9.2 del CC, que dice que en los casos de matrimonios mixtos es aplicable la ley del lugar de la primera residencia habitual del matrimonio. ¿De verdad queremos llegar a eso, a que el lugar de la primera residencia habitual del matrimonio determine los derechos del cónyuge viudo, tanto derechos o régimen económico, como derechos sucesorios? La DGRN, cuando se tuvo que enfrentar a esta norma en el año 90 (es una norma que ha sido sistemáticamente inaplicada en España, nace en el 90, se supone que tiene ese objetivo de evitar problemas de inadaptación pero no sabemos mucho más de la norma, ya que ni los notarios ni los jueces la han aplicado nunca, porque conduce a situaciones absurdas), afortunadamente en su resolución 18 junio 2003, tardó poco en decir que el 9.8 CC in fine era una norma absurda, porque los derechos a los que se refiere el 9.8 son los derechos que por ministerio de la ley corresponden al cónyuge viudo no son derechos sucesorios, son derechos relativos al régimen económico matrimonial primario tales como el derecho de usufructo sobre la vivienda habitual, el derecho al ajuar doméstico, las viudedades forales.

No contentos con esa situación (la norma había quedado en 2003 anestesiada por la DGRN), y cuando todos eran felices (ni abogados, ni notarios, ni registradores, ni jueces, tenían que preocuparse del 9.8 in fine) sucedió lo que tenía que suceder: llegó un caso del 9.8 in fine al Supremo en 2014 (STS 28 de abril de 2014): ahora el Tribunal Supremo dice que el 9.8 tiene aplicarse literalmente, que se refiere a los derechos sucesorios del cónyuge viudo y que hay que aplicar el 9.8 necesariamente, y que toda la interpretación de la Dirección General es una interpretación equivocada. ¿Cómo hacemos en un juicio, o en una notaría, para aplicar dos leyes sucesorias distintas? Resuelta que primero hay que determinar los derechos sucesorios del cónyuge viudo con una ley, y luego los del resto de sucesores con otra ley.

Problema afortunadamente que el Reglamento europeo de sucesiones ha resuelto en parte, porque el Reglamento europeo de sucesiones no contiene ninguna norma relativa a esta problemática de la adaptación o inadaptación: para los fallecimientos que tengan lugar a partir del 17 de agosto de 2015, se aplica el reglamento, y en el mismo no hay ninguna norma al respecto. El 9.8 in fine deja de ser aplicable, salvo para los supuestos interregionales, ya que a estos no se aplica el reglamento, para estos supuestos se aplicará el 9.8 in fine CC.

----------