Nos referimos aquí al tratamiento procesal del Derecho extranjero, a saber: la invocación y prueba del Derecho extranjero por las partes y la participación del juez en la indagación del Derecho extranjero; el régimen de los recursos; la información acerca del Derecho extranjero, y la aplicación extrajudicial del mismo.
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| Imagen: Alabama Today |
- Invocación y prueba del Derecho extranjero por las partes y participación del juez en la indagación del Derecho extranjero
Ya vimos que la norma de conflicto es imperativa, el 12.6 del Código Civil, pero vimos también que el 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que sean las partes las que prueben el contenido del Derecho extranjero, y vimos que el art. 33 de la Ley de Cooperación Jurídica establece que con carácter excepcional, si el Derecho extranjero no fuera probado en el curso del proceso se aplicaría la lex fori. Pues vamos a insistir sobre esta cuestión, la función del juez, la función de las partes y la aplicación residual de la lex fori en el proceso.
+ El principio de alegación y prueba por las partes
. Modelo del Common Law
Aquí tenemos varios modelos, el primer modelo en Derecho comparado es el modelo del Common Law. En el sistema del Common Law el Derecho extranjero aplicable al fondo de la controversia es un hecho y como tal tiene que ser probado por las partes. ¿Cómo se prueba por las partes el contenido del Derecho extranjero? Mediante una prueba pericial, un testimonio experto, un perito (una pericial sobre Derecho extranjero). ¿Quién puede emitir una pericial sobre Derecho extranjero? Pues un jurista de otro país, del país cuyo derecho se trata de probar en el curso del procedimiento.
En ese sistema las partes tienen que aportar esta prueba del Derecho extranjero mediante una pericial, el juez no puede aplicar en cualquier caso derecho extranjero de oficio, siempre tiene que haber una pericial, que recae sobre las partes. Una de las partes tiene que solicitarla y el juez concederla (si ambas partes piden pericial el juez decide en última instancia cuál va a ser el perito que va a aportar esa información sobre Derecho extranjero).
. Modelo alemán y suizo
Aquí es el juez, que sí puede aplicar de oficio el Derecho extranjero, y como el juez no contiene el contenido del Derecho extranjero, el juez tiene la obligación de indagar, de hacer las indagaciones necesarias, de tomar las medidas necesarias, para que se practique la prueba del Derecho extranjero. Mediante informes periciales que puede decidir el juez que se practiquen a juicio del juez (el juez ve que hay una norma de conflicto aplicable, ve que esa norma de conflicto conduce al Derecho español, p. ej., y si las partes no hacen nada, el juez toma la decisión de oficio de nombrar un perito).
Esto en Alemania y en Suiza se facilita porque existen institutos de Derecho comparado, públicos, financiados por el gobierno, a los que se pueden dirigir los jueces, que necesitan información sobre Derecho extranjero, para sean estos institutos los que emitan los informes periciales. Naturalmente esto tiene un coste, que se traslada al proceso, con lo cual será un coste más del proceso que tendrá que soportar la parte condenada en costas.
El problema práctico de este sistema es que es muy caro: aunque en última instancia pague la parte condenada, habrá muchos supuestos en los que la parte condenada sea insolvente y nadie pague, en cuyo caso paga el Estado alemán o suizo. Por tanto los países que toman este modelo tienen que ser conscientes de que se requiere una inversión muy fuerte, primero para crear estos institutos de Derecho comparado y luego para sostenerlos todos los años.
. Modelo italiano
El modelo italiano es intermedio. Han buscado parecerse a los suizos pero sin poner un duro: en Italia el juez sí tiene la obligación de oficio de indagar sobre el contenido del derecho extranjero, en detrimento de las partes, pero no hay institutos a los que acudir. La ley italiana dice que habrá registros de expertos, a los que puedan recurrir los jueces italianos para obtener estas periciales acerca del Derecho extranjero.
Este es el modelo teórico, pero en la práctica o las partes ponen el perito, o no se practica esa pericia, ya que esas listas de peritos no existen.
. Situación en España
El 12.6 del CC dice que las normas de conflicto son españolas. El 281 sin embargo establece que el Derecho extranjero tiene que ser probado, que el principio iura novit curia lógicamente no se extiende al derecho extranjero y que este tiene que ser probado en el curso del proceso. Y que la alegación y prueba del Derecho extranjero corresponde a las partes, añadiéndose sólo al final en su segundo apartado que puede (y “puede” quiere decir si quiere) valerse el tribunal –y aquí es donde aparece el juez– de cuantos instrumentos de averiguación estime oportunos.
Entonces claro, un sistema donde la colaboración del tribunal es facultativa o no obligatoria, y todo recae sobre las partes, es un sistema bastante imperfecto.
Además, en el sistema español el juez puede valerse de estos instrumentos de averiguación, según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, siempre que las partes hayan acordado un principio de prueba. El juez se supone que sólo puede colaborar con las partes, no sustituirlas, estas tienen que aportan un principio de prueba. Si no hay principio de prueba y las partes no hacen nada por probar el Derecho extranjero, hay sentencias del TS que dicen que el juez no debe indagar el Derecho extranjero.
Cuando las partes no hacen nada por alegar y probar el Derecho extranjero, naturalmente el Juez puede advertir a las partes [en la LEC, en diferentes situaciones pero principalmente en atención a la audiencia previa, se permitiría a las partes advertirles que algo no están haciendo bien en el sentido de que no están alegando el Derecho extranjero aplicable o no están proponiendo práctica de prueba sobre ese derecho aplicable al fondo de la controversia: artículos 416.5 (defecto en el modo de proponer la demanda), 424 (petición de aclaraciones sobre demanda o contestación defectuosas) y 429 (advertencia sobre la insuficiencia o incorrección de los medios de prueba propuestos por las partes)].
P. ej., demanda presentada basada en el Derecho español, cuando es obvio que al caso es aplicable el Derecho cubano. Pues el juez puede advertir a las partes de la aplicación del Derecho cubano al caso, en la audiencia previa.
Aquí hay autores que en España defienden que siempre que exista un interés público, porque existan menores, o estamos en Derecho de familia con menores, con parte débil, con acreedores de alimentos, en estos procedimiento relativos a estas materia deberían poderse indagar de oficio por el juez, es una propuesta razonable pero no es lo que dice el 281.
Si finalmente no se prueba el Derecho extranjero, la desestimación de la demanda no es posible, el juez tiene que resolver conforme a la lex fori, la ley española en este caso. La regla general de solución es la aplicación de lex fori, esto lo ha venido diciendo el TC y el TS (Sents. TS 30 abril y ahora lo dice el 33 de la Ley de Cooperación, que nos dice que con carácter excepcional, cuando en el curso del proceso no se haya producido la prueba del Derecho extranjero el juez tendrá que resolver conforme a lex fori).
En el ámbito hipotecario y registral la falta de prueba del Derecho extranjero no provoca esa última solución de la aplicación residual de la lex fori. En este ámbito, si no hay prueba del Derecho extranjero, la escritura pública no se otorga y la inscripción registral no se practica.
+ Objeto de la prueba
El 281 de la LEC dice que hay que probar el contenido y vigencia del Derecho extranjero. Y la jurisprudencia del Supremo establece que contenido y vigencia también incluye la interpretación y aplicabilidad al caso concreto, y que desde luego no es prueba la mera cita de preceptos legales extranjeros.
Es decir, que si tenemos un caso de sucesiones, y es aplicable la ley cubana, la prueba del Derecho extranjero no es la fotocopia del CC cubano, ya que no contienen ni la interpretación de esos arts. ni su aplicabilidad al caso concreto.
Estos preceptos legales están vigentes, se interpretan así, y se aplicarían así al caso concreto.
El TS ha venido a decir que tampoco cabe la prueba del Derecho extranjero que caiga en la tentación de resolver el asunto (es decir, una especie de sentencia).
Se requiere la aplicabilidad al caso concreto del Derecho extranjero. P. ej., yo puedo ir a la embajada alemana y pedir la prueba del Derecho alemán en materia de régimen económica matrimonial, pues nos darán un CC alemán traducido al español con el sello de la embajada (es un principio de prueba, pero no prueba completa, porque no cumple todos los parámetros del TS).
La prueba debe ser completa, y más completa sea más posibilidades hay de que el juez no la considere insuficiente. De hecho, en la Ley de Cooperación se ha venido a cristalizar esta regla jurisprudencial, diciendo que al final los tribunales españoles serán los que determinarán el valor probatorio de la prueba practicada de acuerdo con las reglas de la sana crítica y ningún “dictamen nacional o internacional” sobre Derecho extranjero tiene eficacia vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles. Naturalmente, si voy en apelación, puedo decir que el Juez en primera instancia ha entendido incompleta la prueba del Derecho extranjero y la considero completa, siendo la Audiencia provincial la encargada de decidir al respecto.
+ Momentos procesales oportunos para la alegación y prueba
. Alegación
La alegación se refiere al Derecho extranjero. Esto sólo al inicio del procedimiento, en la demanda o en la contestación a la demanda. Luego es demasiado tarde, salvo que el Juez tome en el juicio ordinario, en la audiencia prueba, una determinación.
. Prueba
Se aplican las reglas generales para cualquier otra prueba.
Aquí hay que mencionar una cuestión práctica en relación con las pruebas periciales en las que nos podamos basar en el Derecho extranjero: ¿es necesario que nuestra prueba del Derecho extranjero sea presentada junto con la demanda o la contestación a la demanda? No, se puede alegar Derecho extranjero, contestar a la demanda conforme a Derecho extranjero y dejar para más tarde la aportación de la prueba. Esto evita el equívoco habitual de pensar que cuando presentamos la demanda tenemos que tener el dictamen sobre Derecho extranjero, no. Lo que hay que hacer en ese momento es alegar el Derecho extranjero.
. Alegación del Derecho extranjero por primera vez en la audiencia previa
No puedes alegar en apelación por primera vez el Derecho extranjero, eso no se puede hacer.
+ Medios de prueba
¿Cómo se prueba el Derecho extranjero? Hay dos medios, 1.º, la prueba documental, que es una certificación, por un organismo público, generalmente extranjero (embajada, consulado, etc. acreditados en España, que en principio no será suficiente, pero igual para un Juez sí, dependerá del criterio del Juez); 2.º, la prueba pericial, también llamada dictamen de ley, que según la jurisprudencia del TS deberá ir firmada por dos jurisconsultos (juristas en general: abogados, notarios, registradores, etc.), aunque a veces en la práctica se admite que lo firme uno solo (una alternativa que permite la LEC es un dictamen de una academia o instituto de investigación nacional o extranjero).
El juez español, naturalmente, puede valorar libremente, según las circunstancias del caso, la capacidad técnica y la imparcialidad del perito.
El dictamen pericial, igual que la prueba documental tiene un problema –que es insuficiente–, tiene otro, que se sospecha del mismo (como es una prueba pericial de una parte que la ha pagado, se tenderá a sospechar de la misma). Por eso, para evitar esas sospechas, el juez puede aplicar los parámetros anteriores sobre el perito/os en cuestión.
- Régimen de los recursos
Recursos basados en la aplicación del Derecho extranjero, de la incorrecta aplicación del Derecho extranjero.
¿Podemos formular un recurso con base en que entendemos que en primer instancia el Derecho extranjero ha sido mal aplicado? Sin duda, se revisaría ante la Audiencia Provincial. Lo que no podemos es alegar el Derecho extranjero por primera vez en el recurso de apelación.
El recurso extraordinario por infracción procesal también esta disponible, de acuerdo a las distintas hipótesis del 469 de la LEC, por ejemplo a lo que haya ocurrido en instancias anteriores en relación a la práctica de las prueba del Derecho extranjero (si el juez no permite la práctica de la prueba del Derecho extranjero, p. ej.).
Casación. La cuestión es: recurso de casación basado en la incorrecta aplicación del Derecho extranjero. Sólo había un supuesto, el supuesto de que la cuantía superase los 600.000€, porque el segundo sería la existencia de interés casacional. Y claro, ¿podemos decir que hay interés casacional con Derecho extranjero?, ¿tiene el TS algún interés en unificar doctrina sobre el Derecho cubano o el Derecho alemán? No, salvo la hipótesis remota de que en diferentes Audiencias Provinciales estuviesen aplicando un mismo Derecho extranjero de forma distinta.
- Información acerca del Derecho extranjero
Cuando el Juez, o incluso las partes, quieren tener auxilio o la ayuda de alguien que les facilite aplicar la prueba del Derecho extranjero, para esa situación hay dos convenios: el convenio de Londres de 7 de junio de 1968, y para el ámbito latinoamericano la Convención de Montevideo de 8 de mayo de 1979.
El Ministerio de Justicia es la autoridad central española, y como tal puede dirigir peticiones a otros Estados para que informen acerca del contenido del Derecho de otro país.
El juez español no puede recurrir a peritos si las partes no hacen nada, lo que puede hacer es recurrir a estos mecanismos convencionales, es decir, pedir a través del Ministerio de Justicia que los otros Ministerios de Justicia respondan a su petición.
Claro, esto significa que no dicta sentencia, sino que espera al resultado de esta indagación, con lo cual son meses de espera a que produzcan efectos este mecanismo.
El procedimiento a través del cual el juez español puede acudir a estas autoridades centrales de otros países se regula en la actualidad en la Ley de Cooperación, en los artículos 34-36. Aquí tenemos otra labor pendiente los abogados, el Juez a veces simplemente no se ha ocupado nunca de un caso así, y quizás este quiere colaborar, pero no sabe cómo, por lo que se puede sugerir acudir a este mecanismo.
Imaginemos que tengo que probar el Derecho alemán, y sé cómo hacerlo, con un dictamen pericial, hago indagaciones y esta me va a costar 3.000€, y el cliente no los tiene, por lo que se podrá sugerir al juez que utilice el anterior mecanismo.
- Aplicación extrajudicial del Derecho extranjero
Aquí hablamos del notario y del registrador. Estos no se rigen por las normas anteriores, sino por las que se contienen en sus cuerpos reglamentarios.
A partir de ahí, lo que vemos es que hay bastantes resoluciones de la DGRN que se refieren a un enfrentamiento entre notarios y registradores. Los notarios son más flexibles, y con frecuencia tienden a omitir la necesidad del dictamen de ley, u incluso suplir el dictamen de ley advirtiendo que conocen suficientemente el Derecho en cuestión (pueden hacerlo, no así el juez, que tiene que indagar). Los registradores no son tan flexibles, salvo recurso gubernativo a la DGRN.
Entonces claro, el registrador muchas veces asume la función de controlar lo que hacen los notarios, y puede enmendar al notario, preguntándole al que ha sido flexible por qué lo ha hecho, y pudiendo no inscribírselo.
Por tanto estamos en un juego, que son esas resoluciones, de cuáles son los límites del notario, del registrador, de hasta donde pueden llegar, unos en la flexibilidad, y hasta donde pueden llegar, otros, los registradores, en el control de lo que hacen los notarios siempre que para el acto inscribible sea necesario una prueba del Derecho extranjero.
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- Derecho aplicable a la situación privada internacional
+ La norma de conflicto
+ Normas materiales
+ Fuentes reguladoras
+ Imperatividad de la norma de conflicto
+ Autonomía de la voluntad en la solución del conflicto de leyes
+ Sucesión en el tiempo de normas de conflicto
+ La calificación del supuesto de hecho de la norma de conflicto
+ El punto de conexión
+ La alteración ocasional del punto de conexión: el conflicto móvil
+ La alteración fraudulenta del punto de conexión: el fraude a la ley
+ Aplicación del Derecho extranjero
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Apuntes de Derecho Internacional Privado recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del Profesor Titular de Universidad (UCA) y Doctor en Derecho Miguel Checa Martínez.
