La norma de conflicto presenta una estructura compleja. Por ello, dicha norma genera, inevitablemente, numerosos problemas. Son los llamados “problemas de aplicación de la norma de conflicto”. El sistema español contiene una batería de normas destinadas a resolver tales dificultades.
- Determinación de la norma de conflicto aplicable: la calificación del supuesto de hecho
El primer problema que se plantea es el de la calificación del supuesto de hecho. Es decir, subsumir el supuesto fáctico en el supuesto de hecho de la norma de conflicto del ordenamiento jurídico. El problema surge porque, el mismo supuesto fáctico puede ser subsumido en el supuesto de hecho de varias normas de conflicto. Éste es el problema de la calificación.
Calificar es definir una situación privada internacional en términos jurídicos. Una vez calificada la situación privada internacional, se aplicará la norma de conflicto que corresponda a la naturaleza jurídica que se ha atribuido al supuesto.
+ Estrategias en Derecho Internacional Privado para dar solución al problema
Para resolver este problema se han utilizado en Derecho Internacional Privado distintas estrategias, entre ellas destacan la calificación lege fori y la calificación lege causae. Veamos en que consisten:
. Derecho aplicable a la calificación: lex fori. Esta solución entiende que la calificación debe realizarse con arreglo a la Ley del país cuyos tribunales conocen del asunto (calificación lege fori). Por ejemplo, si se plantea un problema de contaminación medioambiental, al aplicarle la calificación lege fori (la ley del tribunal que conoce), si es en España se calificará como un supuesto de responsabilidad extracontractual. El artículo 12.1 del CC acoge la solución de la calificación lege fori: “La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española”.
. Derecho aplicable a la calificación: lex causae. Esta segunda solución indica que la naturaleza jurídica de la situación privada internacional la debe fijar el Derecho designado por la norma de conflicto del país cuyos tribunales conocen del asunto, es decir, la lex causae. Se trata de una calificación muy complicada por lo que no es seguida como regla general por ningún sistema estatal de DIPr.
. Excepciones a la calificación subsunción: calificación autónoma y calificación funcional.
o La calificación autónoma consiste en formular los supuestos de hecho de las normas de conflicto como conceptos autónomos de DIPr. Para ello hay que definir los conceptos utilizados como supuestos de hecho de la norma de conflicto, de una forma autónoma, de modo que tales conceptos adquieren un significado válido, exclusivamente a los efectos del DIPr. En algunas ocasiones en convenios internacionales se califica el hecho y por tanto no hace falta subsunción, se utiliza para calificar el instrumento convencional.
o La calificación funcional se utiliza en los casos de instituciones desconocidas en el Derecho español, como “kafala” y “talaq” que son instituciones islámicas o “trust” que es una institución inglesa. Lo primero que hay que hacer es aclarar la función de la institución en el ordenamiento jurídico y para ello hay que ir al derecho del país al que corresponda la institución. El segundo paso es aplicar la lex fori, es decir, buscar en el derecho español la institución que más se aproxime a ella. Finalmente, hay que buscar el supuesto de hecho en el que hay que subsumir la institución, la norma de conflicto en la que se puede encajar la institución. “kafala” se asemeja al acogimiento, “talaq” al divorcio y “trust” a sucesiones.
- Determinación del criterio de conexión
La norma de conflicto suele emplear ciertas circunstancias como puntos de conexión: nacionalidad de la persona, lugar de celebración del matrimonio, etc. El problema radica en decidir si determinadas circunstancias de hecho pueden ser subsumidas en el punto de conexión de la norma de conflicto. Los criterios de conexión pueden ser de carácter personal, de carácter territorial, de carácter jurídico, de carácter fáctico, etc. Entre los jurídicos están la nacionalidad, el domicilio o el lugar de celebración del contrato. Por ejemplo, el hecho de que un individuo pase sus vacaciones en España ¿puede subsumirse en la categoría de residencia habitual?
No existe en el Derecho Internacional Privado español ningún precepto que regule este problema. El artículo 12.1 del Código Civil puede servir como punto de partida, pero no regula específicamente este problema. Para solventar la cuestión, en cuanto a los puntos de conexión jurídicos, se puede trazar una regla base y unas excepciones. La regla general es que el concepto empleado por la norma de conflicto española como punto de conexión debe definirse con arreglo al Derecho español (lex fori). Existen, sin embargo, ciertos puntos de conexión cuyo concepto no puede ser interpretado con arreglo al Derecho español (excepciones), es el caso de la nacionalidad. Para concretar la nacionalidad del individuo, deben tenerse presente que, según las reglas del Derecho Internacional Público, cada Estado dispone de competencia exclusiva para determinar qué personas ostentan su nacionalidad.
- Conflicto móvil
Existe conflicto móvil cuando se verifica un cambio en la circunstancia empleada por la norma de conflicto como punto de conexión: un cambio de nacionalidad de la persona, un cambio del país en el que se halla el bien, etc.
El Derecho Internacional Privado español carece de una solución general sobre el conflicto móvil. La solución a la cuestión debe arrancar de intentar establecer puntos de conexión determinados en el tiempo, como el artículo 9.8 del Código Civil que dice que la sucesión se rige por la Ley nacional del causante al tiempo de su fallecimiento. Con esta norma nunca se puede dar un conflicto móvil ya que se fija un criterio de conexión en el tiempo.
Cuando los puntos de conexión son mutables y no están fijados en un determinado momento temporal por el legislador, surge verdaderamente el problema del conflicto móvil. La solución dependerá de cada caso. De cualquier forma para concretar el Derecho aplicable se debe presumir que la norma de conflicto fija la ley en el momento correspondiente al nacimiento de la situación jurídica.
Por ejemplo, el artículo 9.1 del del Código Civil señala que la capacidad se rige por la ley nacional, sin más precisiones. La nacionalidad a retener debe ser la que el sujeto ostenta en el momento de la realización del acto de que se trate, como es el supuesto de la celebración del contrato. Así que, si un británico que ha adquirido la nacionalidad española y que está obligado a renunciar a la británica, firma un contrato, para saber si tiene capacidad habrá que aplicarle la ley británica o la ley española, según el momento en que firmara el contrato (antes o después de adquirir la nacionalidad española).
- Fraude de ley en el Derecho Internacional Privado
En Derecho Internacional Privado, el fraude de ley consiste en la alteración maliciosa y voluntaria realizada por las partes de la circunstancia empleada como punto de conexión de la norma de conflicto, con el fin de provocar la aplicación de otro Derecho al supuesto, distinto a aquél que sería normalmente aplicable.
El artículo 12.4 del del Código Civil se ocupa del la cuestión del fraude de ley en el Derecho Internacional Privado: “Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir la ley imperativa española”. Al no establecerse una sanción, se supone que consiste en la aplicación de la norma material que se ha tratado de eludir mediante el cambio artificioso de la circunstancia que constituye el punto de conexión de la norma de conflicto. En otras palabras: la sanción al fraude es la ineficacia del resultado pretendido con la maniobra fraudulenta.
Por ejemplo, dos nacionales de la Santa Sede, residentes en España, adquieren la nacionalidad española para inmediatamente después divorciarse ante juez español según las Leyes españolas (en la Santa Sede no existe divorcio). Existe fraude a las normas imperativas, fraude que puede sancionarse mediante el artículo 12.4 del Código Civil por analogía. En todo caso, se intentó burlar la normal aplicación del artículo 107.2, norma que señala la ley aplicable al divorcio. Este fraude no tendría sentido hoy ya que desde 2003 el artículo 107 permite aplicar la ley española en el caso de divorcio.
- Calificación de la consecuencia jurídica y adaptación
Se lleva a cabo con arreglo a la lex causae, esto es, aplicando el Derecho al que remite la norma de conflicto. Es decir, que para determinar la normativa material concreta hay que acudir a los parámetros del Derecho al que remita la norma de conflicto.
Por ejemplo, un conductor español pasa por Francia, llega a Austria y entra en territorio suizo, allí recoge a un autoestopista y tienen un accidente. El autoestopista suizo se dirige contra el ciudadano español y acude a los tribunales españoles pidiendo daños y perjuicios. El tribunal español es competente por el foro del domicilio del demandado. En cuanto a la ley aplicable, la calificación (lex fori) del supuesto de hecho es extracontractual por lo que la norma de conflicto se referirá a obligaciones extracontractuales (artículo 10. 9 del Código Civil). Esta norma de conflicto señala que, “Las obligaciones no contractuales se regirán por la Ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven”. Remite, por tanto, al Derecho del lugar en que se ha producido el daño; hay que aplicar el Derecho suizo. Para este Derecho se trata de una obligación contractual.
- Remisión a ordenamientos plurilegislativos
Cuando la norma de conflicto española remite, para la regulación de la situación privada internacional, al ordenamiento jurídico de un Estado en cuyo seno coexisten a su vez distintos sistemas jurídicos (Estados plurilegislativos), surge la necesidad de determinar cuál de dichos sistemas jurídicos debe regir la situación privada internacional.
+ Tipos de Estados plurilegislativos
Los Estados plurilegislativos son de varios tipos:
a. Estado de base personal. Cada comunidad de personas dispone de un Derecho propio, como se observa en países como Egipto, India, Marruecos, en los que existe un Derecho para musulmanes, otro para cristianos, etc.
b. Estados de base territorial. Cada unidad territorial dispone de su propio ordenamiento. Es el caso de EEUU de América, Reino Unido de Gran Bretaña, España, Suiza, Méjico, Rusia, Canadá, Alemania, etc
Norma de conflicto convencional. Cuando la norma de conflicto no es de origen autónomo (interno) sino que es convencional, hay que buscar la solución en los convenios.
Norma de conflicto interna. En defecto de Convenio internacional, rige el art 12.5 CC: “Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexisten diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado”. Por tanto, en estos casos se aplica los criterios legales y jurisprudenciales de cada país (remisión indirecta). Pero puede suceder que los Estados plurilegislativos no tengan criterios, legales ni jurisprudenciales, establecidos sobre la legislación a aplicar en casos de conflictos plurilegislativos (Canadá, EEUU y Australia), entonces se produce una laguna y se aplica la remisión directa o los vínculos más estrechos.
La remisión directa consiste en aplicar el criterio de conexión utilizado para saber que norma aplicar. Pero esto solo sirve cuando el criterio de conexión es de base territorial y el Estado plurilegislativo es también de base territorial. Por ejemplo, el artículo 10.1 del CC establece que “La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la Ley del lugar donde se hallen”, el supuesto de hecho son los derechos reales, el criterio de conexión, el lugar en que se hallen y la consecuencia jurídica, si está en el Estado de Oregón (EEUU), el ordenamiento jurídico de Oregón. Por tanto, si la norma de conflicto española utiliza criterios que permiten individualizar directamente el sistema jurídico aplicable, como ocurre en el artículo 10.1 CC, dicha norma se aplicará analógicamente al caso de un modo directo, de forma que individualizará por sí misma el derecho aplicable.
Los requisitos para la remisión directa son:
o Criterio de conexión de carácter territorial.
o Estado plurilegislativo de base territorial.
En caso de no poder aplicarse la remisión directa hay que acudir al criterio del vínculo más estrecho. Así ocurre cuando la norma de conflicto española utiliza puntos de conexión que no permiten individualizar el ordenamiento aplicable, tales como la nacionalidad. Se pueden distinguir dos supuestos:
lº Si el ordenamiento plurilegislativo es un sistema de base territorial, se aplica analógicamente la conexión de residencia habitual.
2º Si el ordenamiento plurilegislativo extranjero es un sistema de base personal, debe emplearse el sistema general de Derecho Internacional Público, conocido como la vinculación más estrecha. El resultado es que se aplicará el Derecho que corresponda a la comunidad social, religiosa o étnica en la que el sujeto se halla integrado. Por ejemplo, el artículo 9.8 del Código Civil indica que “La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren”. Si fallece en EEUU, la consecuencia jurídica es que se aplica la ley americana. No se puede aplicar la remisión directa pues es un Estado plurilegilativo de base territorial pero el criterio de conexión es de carácter personal. No hay más remedio que aplicar el criterio del vínculo más estrecho.
- Reenvío
Surge el reenvío cuando la norma de conflicto del Derecho Internacional Privado del país cuyos tribunales conocen del asunto remite, para la regulación del caso, a un Derecho extranjero, ordenamiento que contiene una norma de conflicto que, a su vez, remite la regulación de la situación privada internacional, al Derecho de otro país, que puede ser el Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto o el Derecho de un tercer país.
Por tanto, el reenvío se produce cuando la norma de conflicto manda a un Derecho extranjero y éste Derecho extranjero, formado por normas materiales y normas de conflicto, igual que el de nuestro país, tiene una norma de conflicto que envía otra vez al Derecho español (reenvío de primer grado) o envía a un tercer Estado (reenvío de segundo grado)
Ejemplo: un ciudadano inglés con domicilio en Almería es propietario de bienes inmuebles sitos en Niza. El sujeto fallece. El artículo 9.8 del Código Civil indica que esta sucesión se rige por el Derecho inglés (ley nacional del causante). Pero en Derecho Inglés, la sucesión de los inmuebles se rige por el Derecho del país de situación de los mismos, esto es, por el Derecho francés, y la sucesión de bienes muebles, se sujeta a la Ley del último domicilio del causante, esto es, la Ley española. En el primer caso (bienes inmuebles), existe reenvío de segundo grado y en el segundo caso (bienes muebles) hay un reenvío de primer grado.
La norma conflictual estatal sólo admite el reenvío de primer grado y excepcionalmente el reenvío de segundo grado en la Ley Cambiaria y del Cheque. Hay otra excepción que ha surgido con la Resolución Circular de 29 de julio de 2005 de la DGRN que ha recurrido al reenvío de segundo grado para favorecer el matrimonio homosexual entre ciudadanos.
La norma conflictual convencional no admite reenvío excepto el Convenio de Munich de 1980 que admite el reenvío de primer y de segundo grado.
Ejemplo: A y B es un matrimonio británico con dos hijos, C y D. Viven en Gran Bretaña todos hasta que A se traslada a España, se compra un apartamento en la Costa del Sol y tiene una relación con E. A fallece y en su testamento, otorgado ante notario de Málaga, deja todos sus bienes a E. La familia de A, desde Gran Bretaña, impugna el testamento ante los tribunales españoles.
El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial concede competencia a los tribunales españoles (foro del domicilio de la demandada E y bienes en España). Para saber la ley aplicable hay que acudir a la norma de conflicto del CC, artículo 9.8. Este artículo establece que hay que aplicar la ley nacional del causante, esto es, la ley británica. En materia de sucesiones, la ley británica contempla la libertad de testar. Pero antes de aplicar esta ley es preciso estudiar la normativa conflictual británica. La familia de A buscará que se produzca el reenvío a España ya que la legislación española obliga a respetar la legítima, mientras que la ciudadana española E intentará que se aplique el Derecho inglés.
La ley británica distingue entre la sucesión mobiliaria y la inmobiliaria. A la primera se le aplica la Ley del último domicilio del causante y a la inmobiliaria la Ley del lugar donde se encuentren ubicados los bienes. El último domicilio de A fue en España y si todos sus bienes inmuebles están en nuestro país, se produce un reenvío de primer grado. El resultado es que E no puede heredarlo todo ya que hay que respetar la legítima; sólo puede heredar el tercio de libre disposición.
En el Derecho español existe un principio que es el de la universalidad de la sucesión. Significa que, en el caso que nos ocupa, sólo se puede producir el reenvío si todos los bienes muebles e inmuebles cumplen con los requisitos. Si, por ejemplo, posee algún bien inmueble en Gran Bretaña, ya no se puede producir el reenvío. Entonces E podrá heredar todos los bienes de A.
- Tratamiento del Derecho extranjero (Seminario)
Tratamiento judicial del Derecho extranjero y tratamiento extrajudicial del Derecho extranjero
+ Tratamiento judicial del Derecho extranjero
Cuando la norma de conflicto española conduce a la aplicación del Derecho extranjero por parte de un tribunal español, surge entonces la cuestión del tratamiento procesal del tal Derecho extranjero dentro del proceso que se sigue en España: ¿Debe alegarse el Derecho extranjero?, ¿debe probarse?, ¿quién debe o puede probar el Derecho extranjero?, ¿qué ocurre si el Derecho extranjero no se prueba en el proceso que se sigue en España?
+ Procedimiento declarativo ordinario y procedimientos especiales
Hay que distinguir entre el procedimiento declarativo ordinario y los procedimientos especiales:
o En el proceso declarativo ordinario, la parte tiene que alegar y probar el Derecho extranjero. Sólo en el caso de que no se pueda demostrar de forma suficiente, el juez puede completar la prueba de este Derecho.
o En los procedimientos especiales, el juez puede decretar la práctica de la prueba, entre ellas el Derecho extranjero.
Los medios del juez para, de oficio, en los procedimientos especiales, obtener información del Derecho extranjero son: convenios internacionales, normativa autónoma y convenios multilaterales. Entre los convenios multilaterales están:
o Convenio de Londres de 1968, del Consejo de Europa.
o Convenio de Montevideo de 1977, de la Conferencia Interamericana de DIPr.
o Convenios bilaterales (pocos).
o Normativa autónoma (arts 276-278 LOPJ) Se aplica el principio de reciprocidad (asistencia mutua y colaboración)
La regulación actual de la cuestión se halla en el artículo 281.2 LEC que indica: “También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero…..El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación”
+ Tratamiento extrajudicial del Derecho extranjero
Notarios, registradores, agentes diplomáticos y consulares de España en el extranjero, etc, pueden aplicar Derecho extranjero por iniciativa propia. Esto no lo puede hacer un juez, ni en procedimientos ordinarios ni en especiales. En caso de no conocer el Derecho extranjero, sí pueden solicitar a la parte que pruebe el Derecho extranjero. Por tanto, dos son los medios que se pueden utilizar para el tratamiento extrajudicial del Derecho extranjero:
o Conocimiento de este Derecho.
o Petición de prueba (certificación consular).
La aplicación del Derecho extranjero por parte de órganos y autoridades públicas no judiciales no se rige, pues, por el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que se utilizan reglas especiales que consagran mecanismos flexibles de acreditación del Derecho extranjero. El art. 281 LEC queda como precepto subsidiario al que se puede acudir en el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del Derecho extranjero no proporcionen solución.
- Orden público internacional
El orden público internacional es la excepción al normal funcionamiento de la norma de conflicto en cuya virtud se descarta la aplicación de la Ley extranjera que resulta contraria a los principios fundamentales del Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto.
Así, si una norma de conflicto española lleva a una norma extranjera que vulnera alguno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico, principios que inspiran el sistema y conforman el orden público, se deja de aplicar el Derecho extranjero y se pasa a aplicar el Derecho español.
Ejemplo. La capacidad para contraer matrimonio se regula por la Ley nacional de la persona (artículo 9.1 del Código Civil). Dicha ley nacional puede admitir el matrimonio poligámico, como sucede en las leyes de ciertos países musulmanes. Pues bien, la excepción de orden público internacional impedirá que tales leyes se apliquen en España, ya que ello supondría la vulneración de los principios básicos de nuestro Derecho.
La doctrina y la jurisprudencia han diseñado distintas estrategias jurídicas para lograr que el orden público internacional opere de modo restrictivo, como es el caso de la aplicación parcial. Significa que se deja de aplicar la ley extranjera sólo en la parte que vulnera el principio fundamental.
En nuestro ordenamiento se encuentra recogida esta excepción en el artículo 12.6 del Código Civil: “En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público” Por tanto, se descarta la aplicación de la Ley extranjera que resulta contraria a los principios básicos del Derecho español (principios fundamentales recogidos en la Constitución y en los Convenios Internacionales de Derechos Humanos).
- Conflicto internacional transitorio
Cuando la norma de conflicto española lleva a Derecho extranjero, en concreto a una norma que ya no está vigente y sobre la que se ha aprobado una nueva, ¿qué normativa se aplica? Aparece el llamado conflicto internacional transitorio que busca determinar la normativa a aplicar en función de la legislación a la que la norma de conflicto ha remitido.
- Conflictos de carácter general, sin relación con el supuesto de hecho, el punto de conexión y la consecuencia jurídica
Estos conflictos de carácter general son dos: la sucesión de la norma en el tiempo y la cuestión previa.
+ Sucesión de la norma de conflicto en el tiempo
Surge cuando una situación privada internacional, regulada por una determinada norma de conflicto, pasa a ser regulada por una nueva norma de conflicto que sustituye o deroga a la anterior. Dicho cambio de norma de conflicto puede comportar una variación en el Derecho aplicable a la situación. Es posible que la nueva norma contenga un punto de conexión distinto al que acogía la norma anterior. En estos casos habrá que estar a lo que dispongan las disposiciones específicas de Derecho transitorio contenidas en las nuevas leyes.
Por ejemplo, el Convenio de la Haya de 1961 sobre forma de testamentos prevé, en su artículo 8, la solución transitoria. También el artículo 9.2 del Código Civil: “Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo”. En el supuesto de que el legislador guarde silencio sobre la cuestión, ésta se resolverá con arreglo a los criterios del Derecho intertemporal español (artículo 2 del Código Civil): “principio de irretroactividad de la nueva norma de conflicto”.
+ Cuestión previa
Existe cuestión previa de Derecho Internacional Privado cuando, para regular una situación privada internacional (cuestión principal), es preciso resolver ante otra cuestión jurídica diferente (cuestión previa), que opera como presupuesto de la anterior. La cuestión previa suele suscitarse en relación con litigios sucesorios y litigios de responsabilidad no contractual. Por ejemplo, en los sucesorios es frecuente que, antes de decidir a quién corresponde la herencia, deba resolverse, como cuestión previa, cuál es la ley aplicable al matrimonio del causante, a la adopción y a la filiación natural.
El Derecho Internacional Privado español guarda silencio sobre la cuestión previa, no existe una solución legal. La solución básica consiste en aplicar a la cuestión previa, la norma de conflicto prevista para tal cuestión en el Derecho Internacional Privado del Estado cuyos tribunales conocen del asunto. Una vez resuelta la cuestión previa con arreglo al Derecho del país al que remite la norma de conflicto, se resuelve la cuestión principal, cuya ley reguladora se determina conforme a la norma de conflicto aplicable. Así, si aparece una cuestión previa de filiación en un caso de sucesión, se aplica el artículo 9.1 del Código Civil para la filiación y el 9.8 del Código Civil para la sucesión.
La excepción a esta regla general es el Convenio de Munich de 5 de septiembre de 1980 (Ley aplicable al nombre). El artículo 1.II de este Convenio remite a la ley nacional las cuestiones previas al nombre de la persona, que constituye la cuestión principal. Por tanto, se sujeta la cuestión previa a la Ley material designada por la norma de conflicto que regula la cuestión principal.
