La gestación subrogada es una técnica de reproducción asistida mediante la cual una mujer, a la que se la denomina gestante, lleva el embarazo del hijo de otra persona, el llamado padre o madre intencional. Ese bebé suele proceder de una fecundación in vitro llevada a cabo con semen y óvulos de los que serán los padres o de donaciones de otras personas. Normalmente la gestante no aporta los óvulos, por lo que genéticamente no tiene nada que ver con ese bebé. En España la gestación por sustitución no está permitida, aunque está reconocida como método de reproducción asistida en la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida de 2006, donde se establece que el contrato por el que se acuerda la gestación a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante, haya o no remuneración, "se considera nulo de pleno derecho" (1).
Hasta la fecha, sin duda, ésta es la más clara resolución judicial para un caso sobre gestación por sustitución realizada en países donde es legal, y los padres tratan de inscribir la filiación en el Registro Civil.
Las aspiraciones de este tipo de padres han quedado sumamente trastocadas; en esta sentencia el Tribunal Supremo rechaza el acceso al Registro Civil de unos niños nacidos en California de un vientre de alquiler y a los cuales un matrimonio de varones homosexuales pretendía inscribir como hijos suyos:
La sentencia del Pleno de la Sala Primera, no denegó la inscripción de los niños en el Registro Civil español, pero sí la constancia de su filiación por no ser procedente en el sentido que habían interesado los recurrentes.
La sentencia centró la cuestión en si era posible el reconocimiento por el Registro Civil español de inscripciones de nacimiento extranjeras realizadas por organismos equivalentes al Registro Civil español.
La normativa del Registro Civil regula esta cuestión exigiendo que en el Registro extranjero existan garantías análogas a las establecidas en España y que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española.
En el derecho europeo es general la prohibición de la gestación por sustitución mediante precio. En España, la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida considera nulo el contrato de gestación por sustitución, y determina la filiación materna por el parto, con la posibilidad de reclamación de la paternidad por el padre biológico.
La sentencia considera que esa previsión legal constituye el orden público internacional español. Así, las normas aplicables a la gestación por sustitución o maternidad subrogada, en concreto el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, integran el orden público internacional español, siendo éste el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y en los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España y los valores y principios que estos encarnan.
Considera ésta que actúa como límite al reconocimiento de decisiones de autoridades extranjeras:
“Lo expuesto lleva a considerar que la decisión de la autoridad registral de California al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la gestación por sustitución con una mujer que dio a luz en dicho estado es contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la infancia (…) La filiación cuyo acceso al Registro Civil se pretende es frontalmente contraria a la prevista en el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida y, como tal, incompatible con el orden público, lo que impide el reconocimiento de la decisión registral extranjera en lo que respecta a la filiación que en ella se determina”.
La sentencia no admitió el argumento del interés superior del menor como medio para conseguir resultados contrarios a la ley, a la que el juez está sometido. Tal concepto ha de ser interpretado conforme a los valores de la sociedad, no correspondiendo a los tribunales ejercer funciones que corresponden al legislador. Deben ponderarse todos los bienes jurídicos en juego, así como los principios de respeto a la dignidad de la gestante, y también el interés del menor en no ser objeto de tráfico mercantil.
“La cláusula general de la consideración primordial del interés superior del menor contenida en la legislación no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma. La concreción de dicho interés del menor no debe hacerse conforme a sus personales puntos de vista, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales.
La aplicación del principio de la consideración primordial del interés superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. No hacerlo así podría llevar a la desvinculación del juez respecto del sistema de fuentes, que es contraria al principio de sujeción al imperio de la ley que establece el art. 117.1 de la Constitución. Hay cambios en el ordenamiento jurídico que, de ser procedentes, debe realizar el parlamento como depositario de la soberanía nacional, con un adecuado debate social y legislativo, sin que el juez pueda ni deba suplirlo”.
Nuestro ordenamiento jurídico y los de otros países con similares principios y valores no aceptan que los avances en las técnicas de reproducción asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilicen la gestación y la filiación o permitan a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza.
Por último, la sentencia, con base en la obligación de los poderes públicos de atender al interés del menor, declara que debe permitirse la integración del niño en su familia, y ante la falta de datos en el procedimiento sobre la situación familiar de estos menores, insta al Ministerio Fiscal, al que corresponde velar por la protección del menor, que inicie las acciones pertinentes para determinar la correcta filiación de los menores y su protección dentro de su propio núcleo familiar a través de figuras como el acogimiento familiar o la adopción. Siendo ésta la opción más factible y recomendable a la que acogerse, por parte de los interesados, en este caso particular analizado.
Por tanto, las aspiraciones de una normalización jurídica de los vientres de alquiler, han sido aplacadas con rotundidad por nuestro Tribunal Supremo.
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(1) http://www.rtve.es/noticias/20140801/preguntas-respuestas-sobre-gestacion-subrogada-vientres-alquiler/976260.shtml
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Por Alberto Freire Bolaño, Graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.
