Si la relevancia del dato estatal es tan intensa en Derecho internacional privado, una pregunta parece obvia: ¿podrá decirse que cada ordenamiento jurídico estatal tiene competencia exclusiva para regular todas las situaciones y relaciones jurídicas que puedan suscitarse ante sus Tribunales, aun tratándose de supuestos con elementos extranjeros jurídicamente relevantes?
La respuesta a esta pregunta básica ha de ser resueltamente negativa: en primer lugar porque, como ya he tenido ocasión de exponer, el Derecho internacional privado aspira a construir una vida de relación previsible y objetiva, basada en la pluralidad y diversidad de los ordenamientos jurídicos, así como en la necesidad de hacerles vivir en común respetando aquella diversidad y aquella pluralidad; en segundo lugar, porque la pretendida plenitud y exclusividad de competencia legislativa de un ordenamiento dado es falsa, ya que a ella se oponen los siguientes argumentos:
- Abierta contradicción con los datos de Derecho positivo
Está abierta contradicción con los datos de Derecho positivo, pues todos los ordenamientos jurídicos admiten la posibilidad de que en determinados supuestos sus Tribunales apliquen Derecho extranjero. Como afirmara el Tribunal Supremo en uno de los considerandos de su sentencia de 5 de abril de 1966, "si se llevara a sus últimas consecuencias el principio de la soberanía territorial del Estado, nunca surgiría la posibilidad de aplicar en él leyes promulgadas por otros Estados, o de ejecutar o dar eficacia a sentencias no dictadas por sus Tribunales; mas como esto se opone a las exigencias de la realidad y vendría a suprimir el comercio jurídico internacional y las relaciones jurídicas entre súbditos de distintos países, surgió la necesidad de que el extranjero no sea sustraído a sus propias leyes en determinadas materias".
Los vínculos que un supuesto con elementos extranjeros presenta con el ordenamiento jurídico español pueden bastar, por consiguiente, para justificar la jurisdicción, la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles, pero sin que ello entrañe, per se y automáticamente, la aplicación de nuestro Derecho, la competencia legislativa del ordenamiento jurídico español.
- Competencia exclusiva de la lex fori
La competencia exclusiva de la lex fori, es decir, del ordenamiento jurídico del que el Tribunal que con competencia judicial internacional entienda de la litis es un órgano de aplicación, nos llevaría a la paradoja de no poder determinar el régimen jurídico de una situación o relación en ausencia de litigio. Ahora bien, aparte de que esto sería lamentable en cuanto reduciría la función del Derecho a arbitrar el conflicto, no cabe olvidar que numerosas situaciones de Derecho privado se establecen y se deshacen conforme a las normas en vigor sin que ningún agente o autoridad estatal de aplicación del Derecho haya debido intervenir colaborando a la formación de las relaciones jurídicas individuales, ni declarando el alcance de los derechos respectivos de las partes.
- Razón forum shopping
Una competencia exclusiva de la lex fori se prestaría a lo que los norteamericanos han llamado con razón forum shopping ("salir de compras" de un Tribunal) y que, para evitar toda cazurra interpretación, será mejor llamar shopping of the law ("salir de compras" de un Derecho que convenga), en el sentido de que las partes, y en especial el demandante, plantearían el litigio ante el Tribunal que, en virtud del ordenamiento que ha de aplicar, más conviniese a sus intereses individuales y subjetivos, desnaturalizando así el sentido mismo del Derecho y de la norma jurídica que no existen para los intereses individuales exclusivamente, sino para los de la persona y el grupo social, los intereses generales. Si en materia de divorcio, por ejemplo, un Tribunal no aplica más que su propio ordenamiento (lex fori), y si no se establecen criterios objetivos y serios que justifiquen la competencia judicial internacional de dicho Tribunal, se corre el riesgo de lo que algunos países conocen, y desde mi punto de vista hasta padecen: el turismo divorcial. Quien o quienes en su país no puedan obtener una sentencia de divorcio vincular, bien porque éste no se admita o bien porque sus causas se hallen estrictamente reguladas, les bastaría con una excursion, si tienen dinero para ello, ante un Tribunal muy generoso en los requisitos para tener jurisdicción y que necesariamente ha de aplicar una ley, la suya propia, en la que el divorcio vincular se admita con más o menos prodigalidad. En este caso, mucho me temo que la vieja distinción privatista entre divorcio-remedio y divorcio-sanción quede completada con un nuevo tipo, más propio de las revistas mundanas y de moda que del mundo del Derecho: el divorcio frivolidad.
En este orden de cosas, la solución adoptada por el legislador español en la Disposición adicional 1ª de la Ley 30/1981, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, merece una valoración positiva al haber evitado los riesgos a que acabo de hacer referencia. La citada Disposición adicional 1ª, en efecto, establece que los Tribunales españoles serán competentes para conocer de las demandas de separación, divorcio y nulidad de matrimonio en los casos siguientes:
1) Cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española.
2) Cuando sean residentes en España.
3) Cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, cualquiera que sea la nacionalidad y la residencia del demandado.
4) Cuando el demandado, cualquiera que sea su nacionalidad, sea residente en España.
Aunque es innegable que los cuatro criterios enunciados en la Disposición adicional 1ª de la Ley 30/1981 atribuyen un amplio volumen de competencia judicial internacional a los Tribunales españoles, es igualmente obvio que determinados supuestos quedan excluidos de la competencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales españoles: así, el de cónyuges con residencia fuera de España, siendo ambos extranjeros o uno de ellos; el de extranjero, residente en España, que demandase a nacional o extranjero residente en otro Estado; o el del nacional español, sin residencia habitual en España, que demandase a su cónyuge, extranjero, no residente en España. Esto es importante porque, como antes dije, en esta materia, y en especial con relación al divorcio, ocurre que cuando no se establecen criterios razonables, limitados y serios que justifiquen la competencia judicial internacional de los Tribunales de un Estado, las consecuencias son el turismo divorcial y el divorcio frovolidad.
- Carácter fragmentario
Finalmente, las soluciones a que se llegaría con esta pretendida plenitud y exclusividad de la lex fori estarían taradas por su carácter fragmentario, lo que sin duda es contrario a las exigencias de la seguridad y estabilidad jurídicas, así como a la permanencia de las situaciones jurídicas, necesitadas de un mínimo de extraterritorialidad. En última instancia, esta es la razón de la relevancia de la ley personal en Derecho internacional privado, a la que alude el considerando antes citado de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1966: se vincule a la ley nacional o a la ley del domicilio, ha escrito el profesor Batiffol, "domina la idea de que existe una ley que sigue al individuo a través de sus desplazamientos y que se le aplica permanentemente aunque cambie de lugar de actividad".
Por otra parte, el mismo sistema jurídico del foro tiene a veces esa pretensión de extraterritorialidad respecto de determinados supuestos: así el antiguo Artículo 9 del Código Civil español, cuando disponía que "las leyes relativas a los derechos y deberes de familia, o al estado, condición y capacidad legal de las personas obligan a los españoles, aunque residan en país extranjeros". Una elemental reciprocidad obligaba a reconocer y a admitir análoga pretensión en los demás ordenamientos jurídicos respecto de sus nacionales, por lo que la jurisprudencia española corrigió el carácter incompleto del antiguo Artículo 9 del Código Civil y, en función del principio de reciprocidad, fue constante en sostener y afirmar, con acierto, que en estas materias (las reguladas por el precepto indicado) los extranjeros se rigen por sus leyes patrias.
Además de ser injusta, la competencia exclusiva de la lex fori se opone tanto a razones de lógica jurídica como a exigencias prácticas. En efecto, las reglas de competencia judicial y de competencia legislativa obedecen a razones muy distintas y bien diferenciadas, y si la comunidad de las partes y la concesión de un margen de opción al demandante caracterizan a las primeras, tal flexibilidad puede ser inadmisible cuando se trate del Derecho que debe regir una relación o situación extranacional con elementos extranjeros jurídicamente relevante: de un lado, porque no sería justo que todos los derechos subjetivos puedan depender exclusivamente de una elección de la parte actora, o de un acuerdo entre las partes, que podría desnaturalizar el sentido mismo de la norma jurídica y del Derecho, en especial cuando aquélla sea de naturaleza imperativa; de otro, porque una cosa es que ambos tipos de competencia (legislativa y judicial; forum y jus) tengan vínculos innegables, de los que es preciso tomar conciencia, y otra bien distinta la absorción de la competencia legislativa por la competencia judicial, del Derecho aplicable por el Tribunal competente. Como ha observado el profesor Batiffol, no es un azar si desde ochocientos años estos dos tipos de competencia se han desarrollado siguiendo líneas a veces paralelas pero en conjunto diferentes, y una experiencia de ocho siglos no es algo vano sino una realidad de la que no es posible ni justo prescindir a la ligera.
En este sentido nuestra jurisprudencia resulta clara, y afirma que los vínculos que un supuesto de tráfico jurídico externo presente con el ordenamiento jurídico español bastar para justificar la jurisdicción, la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles, pero sin que ello entrañe per se y automáticamente la aplicación de nuestro Derecho, esto es, la competencia legislativa del ordenamiento jurídico español: así, en un asunto relativo a la competencia de los Tribunales españoles en una cuestión sobre despido entre naviera extranjera y marinero español contratado en España, el Tribunal Supremo afirmó en uno de los considerandos de su sentencia de 15 de junio de 1968 que con abstracción de cuales sean las normas de Derecho material, españolas o extranjeras, que hayan de tener aplicación en el proceso para resolver el fondo de la litis, es indudable que tratándose de una reclamación presentada ante un Tribunal español, por un obrero de esta nacionalidad contra una sociedad extranjera, representada por otra nacional con domicilio en territorio español, con ocasión de un contrato celebrado en España y en el que la relación laboral habría de iniciarse en este país, aunque los trabajos contratados se hubieran de prestar a bordo de un buque mercante extranjero y navegando, naturalmente, por rutas y países distintos, la jurisdicción laboral española tenía competencia (de conformidad con el Artículo 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el Artículo 1 y disposición final primera del Texto Refundido de Procedimiento Laboral de 21 de abril de 1966).
"... ya que una cosa es el problema jurídico-material, conforme al cual los Tribunales habrán de aplicar el Derecho pertinente, según la norma de Derecho internacional privado que corresponda, ya sea para regular la capacidad de los contratantes, las obligaciones contenidas o los modos de ejecución, y otra muy distinta el meramente jurisdiccional de que aquí se trata..."
De modo análogo, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1968 puso de manifiesto que si la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles se rige por "normas de Derecho imperativo que ligan la jurisdicción a la soberanía de la nación sobre su propio territorio, sin posibilidad de que quienes litiguen se sustraigan a ella con actos que la desvirtuen o alteren" (Artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y Artículo 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), todo ello es sin perjuicio.
"... de la aplicación de normas extranjeras impuestas por el Derecho internacional (se refiere a las normas positivas de Derecho internacional privado, una de cuyas soluciones al problema de la regulación de un supuesto de tráfico jurídico externo puede consistir en reclamar la aplicación de un Derecho extranjero), si la acción puesta en ejercicio ofrece en su diversidad de elementos alguno que deba ser enjuiciado con arreglo a la legislación de otro país".
Pero si el verdadero problema estriba en la diferencia entre Derecho del foro y Derecho extranjero, ¿no podría hablarse al menos de una competencia general de la lex fori? No se afirmaría ya que el juez que con competencia judicial internacional entienda de la litis deba aplicar siempre su propio Derecho, cualesquiera fuesen los elementos extranjeros del supuesto, sino que podría aplicarlo. Así, en uno de los considerandos de la sentencia de 16 de diciembre de 1960, a la que ya hice referencia en el capítulo anterior, el Tribunal Supremo afirmaba que:
" y por lo que atañe a la supuesta condición de extranjeros de los de cuius también ha de decirse que tratándose de bienes radicados en España, de una sucesión abierta en esta Nación y de interesados presuntamente españoles, cuando no se alega ni se acoge nadie en momento procesal oportuno a lo que dispone el Artículo 10, párrafo 2º del Código Civil, los Tribunales no pueden declinar la aplicación de nuestras leyes renunciando a su imperio y de oficio eliminar el Código Civil y aplicar un Derecho extranjero que no tienen por qué conocer, y que al no alegarlo los interesados ha de entenderse que prescinden o renuncian a su aplicación..."
De modo análogo, un caso de la jurisprudencia francesa puede mostrarnos claramente esa pretendida plenitud o competencia general de la lex fori: me refiero a la sentencia de 12 de mayo de 1959 de la Cour de Cassation en el caso Bisbal. Los esposos Bisbal eran españoles domicialiados en París, y habían pedido, ante el Tribunal del Sena, la separación de cuerpos, y posteriormente -de conformidad con el Derecho francés- la conversión en divorcio de esta separación de cuerpos; el divorcio les fue concedido sin que ni el uno ni el otro de los esposos hubiera hecho observar que los dos eran de nacionalidad española y que, por consiguiente, su estatuto personal se encontraba sometido a la ley nacional común, la ley española, que como era notorio no permitía el divorcio vincular. En apelación, sobre una cuestión secundaria, mantuvieron la misma actitud y la sentencia había sido confirmada. En ese momento, la mujer cambia de parecer y recurre en casación, reprochando al Tribunal de Apelación el haberles divorciado según la ley francesa, cuando tanto ella como su marido eran españoles y, por consiguiente, de acuerdo con el sistema francés de Derecho internacional privado, era aplicable la ley española como ley nacional común de los esposos. El recurso de casación no prosperó a causa de que ninguna de las dos partes habían pedido la aplicación del Derecho español en momento procesal oportuno, ya que, según la Cour de Cassation, los jueces franceses no están obligados a aplicar de oficio las leyes extranjeras: no se puede criticar al Tribunal de instancia, dice uno de los pasajes más relevantes de la sentencia de 12 de mayo de 1959, por no haber aplicado de oficio una ley extranjera y haber aplicado en cambio la ley francesa, pues ésta tiene vocación para regir todas las relaciones de Derecho privado.
Ahora bien: si los Tribunales españoles no pueden declinar la aplicación de nuestras leyes; si la ley francesa, en cuanto lex fori, tiene vocación general para regir todas las relaciones y situaciones de Derecho privado; si las partes pueden renunciar a la aplicación del Derecho extranjero, ¿no podría hablarse entonces de una plenitud de Derecho del foro cuya preponderancia, lejos de ser condenable, aparecería justificada por la vocación general de la lex fori, cuya aplicación vendría a ser la regla general y no la excepción?
Antes de formular una respuesta precipitada a la pregunta anterior, conviene tener en cuenta que el mismo carácter sistemático de los ordenamientos jurídicos puede abogar en favor de no sustraer la regulación de una situación o relación con elementos extranjeros a la ley del Tribunal que con competencia judicial internacional entienda de la litis, salvo que la conexión que aquella relación o situación presente con la lex fori se deba a un elemento accidental, y no perder de vista que la reglamentación del tráfico externo no puede ni debe hacerse prescindiendo de uno de los elementos que participan en el mismo.
En definitiva, aquella reglamentación implica inevitable y necesariamente una tensión entre la lex fori y el Derecho extranjero, entre la tendencia a "pertenecer en casa" y favorecer la aplicación del Derecho propio, de un lado, y, de otro, la tendencia a una equiparación funcional entre el Derecho nacional y el Derecho extranjero. Pudiera decirse, pues, como conclusión, que si la pretensión de una competencia exclusiva del ordenamiento del foro es irreal e injusta, no es en cambio censurable la tendencia a favorecer la aplicación del Derecho del foro, siempre que dicha tendencia no tenga carácter sistemático y siempre que la vinculación del supuesto de tráfico externo con la lex fori tenga carácter esencial y no meramente accidental. En la actual situación del Derecho internacional privado, la tendencia a multiplicar los supuestos de aplicación del ordenamiento propio reduciendo las hipótesis de aplicación de Derecho extranjero (Homeward Trend in the Courts; Heimwärtsstreben frente a Gleichberechtigung), no es condenable en sí: una y otra tienen sus razones de ser, y la función del Derecho internacional privado no consiste en negarlas, sino en asignarles su ámbito propio, incluso si se inclina más en un sentido que en otro. Podrá deplorarse esta situación, y podrá desearse que una conciencia más aguda de las exigencias internacionales y de la cooperación internacional lleve a su superación y desaparición; lo que desde mi punto de vista no puede hacerse es estimarla como condenable en sí.
La lex fori no tiene, pues, competencia exclusiva en la regulación del tráfico externo, pero sí en cambio, con los límites que estudiaré en el epígrafe siguiente, en la organización de dicha reglamentación. En este orden de cosas, el ordenamiento jurídico del foro aparece como un prius del que no es posible prescindir, porque, ante la inexistencia de un legislador supranacional que delimite el ámbito de aplicación de los distintos sistemas jurídicos, cada ordenamiento ha de asumir esa tarea y realizar esa función. Aquí radica precisamente la honda justificación del foro en Derecho internacional privado, así como las funciones que la lex fori lleva a cabo en la reglamentación de aquellas relaciones y situaciones con elementos extranjeros, conectadas a una pluralidad de ordenamiento jurídicos.
Fuente:
Derecho internacional privado, J. A. Carrillo Salcedo. Páginas 54-63.
