Capacidad. De acuerdo con el artículo del CC que se acaba de citar, la ley personal, ley nacional de la persona física, rige tanto la capacidad jurídica, esto es, la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, como la capacidad de obrar, esto es, la idoneidad para realizar eficazmente actos jurídicos.
Esta tesis unitaria de la capacidad (capacidad jurídica y capacidad de obrar se rigen por la misma ley), ha sido la mas apoyada. Es la tesis que han seguido generalmente, la jurisprudencia española, otros sistemas de DIPr y la mayoría de la doctrina española.
Declaración de ausencia y fallecimiento. Para proceder a la declaración de ausencia o fallecimiento, los tribunales españoles son competentes cuando el desaparecido “hubiere tenido su último domicilio en territorio español” (art 22.3 LOPJ). Si el desaparecido tuvo su último domicilio en país extranjero, los tribunales españoles son internacionalmente incompetentes. Ahora bien, si con ello se lesionara la tutela judicial efectiva, el DIPr permite a los tribunales españoles declarar la ausencia o fallecimiento de un sujeto a través de un foro de necesidad, siempre que el supuesto presente vínculos claros con España.
Debe tenerse en cuenta, en lo relativo a la competencia judicial internacional para la declaración de fallecimiento, el Convenio de Atenas de 14 de septiembre de 1966 sobre constatación de ciertas defunciones.
En cuanto a la ley aplicable, como la declaración de ausencia del fallecimiento afecta a la capacidad del sujeto, estas cuestiones se rigen por la ley personal del sujeto. En consecuencia, la ley personal del sujeto rige para: a) Motivos, causas y condiciones para la declaración de ausencia o fallecimiento b) Representación, en su caso, del ausente.
